수원지법 2007. 9. 13. 선고 2007구합7360 판결 [주민소환투표청구수리처분등무효확인] 항소〈하남시장 주민소환 사건〉

【판시사항】

[1] 선거관리위원회의 주민소환투표청구 수리결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극) 및 주민소환투표 종료 전이라도 행정소송으로 그 효력을 다툴 수 있는지 여부(적극)

[2] 주민소환에 관한 법률 제9조 제1항이 주민소환투표청구인서명부에 청구사유를 기재하도록 한 취지 및 청구사유가 기재되어 있지 아니한 주민소환투표청구인서명부에 한 서명의 효력(무효)

[3] 선거관리위원회가 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항의 요건을 갖추지 못한 주민소환투표청구를 수리한 경우, 위 수리처분의 위법 여부(적극) 및 선거관리위원회의 과실 여부가 위 수리처분의 위법성에 영향을 미치는지 여부(소극)

[4] 선거관리위원회가 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항의 요건을 갖추지 못한 주민소환투표청구를 수리한 경우, 위 수리처분의 위법성 정도(=취소사유)

【판결요지】

[1] 주민소환투표청구에 대하여 선거관리위원회가 하는 수리결정은, 일반 선거 또는 투표 절차와는 달리 주민소환투표안의 공고시까지의 주민소환투표청구 및 그 심사·결정 단계, 즉 투표청구요건 심사·결정 단계와 주민소환투표의 실시 단계의 2단계로 구성되는 주민소환투표절차의 전단계를 실질적으로 마무리하는 행위로서(주민소환투표안의 공고는 위 수리결정에 수반되는 후속절차로서 별개 결정으로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다) 행정청인 선거관리위원회가 우월한 공권력 행사자의 지위에서 주민소환투표청구의 유·무효라는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사이고, 그로 인하여 주민소환투표청구대상자의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 법적인 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고(주민소환투표청구 수리결정은 주민소환투표청구가 요건을 갖추지 못한 경우에 하는 주민소환에 관한 법률 제11조 소정의 각하처분에 대응하는 것으로서 위 각하처분은 행정소송의 대상이 된다고 보아야 하므로 반대로 주민소환투표청구를 수리하는 처분 또한 행정소송의 대상이 된다고 보는 것이 형평의 원칙에 부합한다고 보아야 할 것인 점에서도 그러하다), 일반적인 선거 또는 투표절차에 있어서의 관할 선거관리위원회의 개개의 선거 또는 투표절차에 대한 집행행위와는 달리 위와 같이 요건심사·결정이라는 주민소환투표절차의 전단계를 마무리하는 처분으로서 주민소환투표의 실시라는 후단계에 진입하기 전에 그 처분의 적법성에 관한 사법심사의 길을 열어 둠으로써 무익한 후속절차의 진행을 방지할 필요성이 크다는 점에 비추어 볼 때 주민소환투표 종료 전이라도 그 효력을 다툴 수 있다고 보아야 한다.

[2] 주민소환에 관한 법률 제9조 제1항이 주민소환투표청구인서명부에 청구사유를 기재하도록 한 취지는 단순히 서명을 하는 자가 청구사유를 인식하고서 서명할 수 있도록 하기 위한 것이 아니라, 서명부에 기재된 청구사유와 서명이 합쳐져서 주민소환투표청구라는 하나의 의사표시를 구성하게 하기 위한 것으로서 이를 필수적 요건으로 하고 있으므로, 청구사유가 기재되어 있지 아니한 서명부에 한 서명은 주민소환에 관한 법률 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 제2항 제7호에 의하여 무효이다. 그리고 서명부에 청구사유를 기재하게 한 주민소환에 관한 법률 제9조 제1항의 취지를 위와 같이 해석하는 이상, 서명요청권 수임자들이 주민들로부터 서명을 받음에 있어 청구사유를 구두로 설명하였다거나, 청구사유가 기재된 위임신고증을 주민들에게 제시하거나 주민들이 열람할 수 있도록 하였다고 하여도 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 한 서명은 여전히 무효이다. 한편, 주민소환에 관한 법률의 규정에 의하더라도, 주민소환에 관한 법률 제27조가 준용하는 주민투표법 제12조 제2항은 서명이 무효가 되는 경우를 규정하고 있는바, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 한 서명은 위 조항 제7호에 해당하여 무효이다{비록 주민소환에 관한 법률 제27조 및 주민투표법 제12조 제2항 제7호는 주민소환에 관한 법률의 위임에 의한 같은 법 시행령이 정하는 방식과 절차에 위배되는 서명은 무효라고 규정하고 있으나, 시행령에 정한 방식과 절차에 위배되는 서명이 무효라면, 모법이 직접 규정한 방식과 절차에 위배되는 서명 또한 무효라고 해석할 수밖에 없을 것인바(이와 같이 해석하지 않는다면 선거관리위원회의 검인이 되어 있지 아니한 서명부에 의한 서명도 주민소환에 관한 법률 제10조 제3항에 위반됨에도 불구하고 무효로 되지 아니한다는 부당한 결론에 이르게 됨), 주민소환에 관한 법률 제9조 제1항은 소환청구인대표자 또는 서명요청권을 위임받은 자가 주민소환투표청구를 위하여 주민들로부터 서명을 받을 때에는 청구사유가 기재된 서명부를 사용하여야 한다고 규정하고 있으므로, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부로 받은 서명은 위 조항에 정한 방식에 위배되는 서명으로서 무효이다}.

[3] 주민소환에 관한 법률 제11조에 의하면 관할 선거관리위원회는 유효한 서명의 총수가 같은 법 제7조 제1항의 요건을 갖추지 못한 주민소환투표청구는 각하하여야 하므로, 이를 각하하지 아니하고 수리하였다면 이는 위법하다고 할 수밖에 없으며, 이 때 관할 선거관리위원회가 요건 구비 여부를 알 수 있었는지 여부 또는 요건 구비 여부를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부는 수리처분의 위법성에 영향을 미치지 아니한다.

[4] 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항의 요건을 갖추지 못한 주민소환투표청구를 수리한 관할 선거관리위원회의 수리처분의 하자는 중대하나, 위 선거관리위원회로서는 서명요청권 수임인들이 서명요청 활동을 할 때 청구사유가 기재된 서명부의 표지를 내지와 함께 가지고 다니면서 서명을 받았는지 여부를 쉽게 알 수 있는 것은 아니고, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 한 서명은 다른 문서 또는 구두설명에 의한 보완에도 불구하고 무효라는 점이 누구도 의심할 여지가 없을 만큼 명확한 사실은 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 선거관리위원회의 주민소환투표청구 수리처분의 하자가 일견 명백하다고 할 수는 없으므로, 위 처분은 당연무효라고 할 수는 없고 취소할 수 있는 처분에 해당한다.

【참조조문】

[1] 주민소환에 관한 법률 제7조, 제11조, 제12조 제2항, 제13조, 제21조, 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 [2] 주민소환에 관한 법률 제9조 제1항, 제10조 제3항, 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 제2항 제7호 [3] 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항, 제11조 [4] 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항, 제11조

【전 문】

【원 고】원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 조은 담당변호사 안승국)

【피 고】하남시선거관리위원회 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 채성욱)

【변론종결】2007. 9. 12.

【주 문】

1. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.

2. 피고가 2007. 8. 9. 한 원고들에 대한 주민소환투표청구의 각 수리처분을 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주위적으로,

주문 제2항 기재 각 처분(소장 및 2007. 9. 5.자 청구취지정정서의 청구취지란에는 무효확인 또는 취소 대상에 관하여 ‘주민소환투표청구 수리처분’, ‘주민소환투표청구 요지공표 처분’, ‘원고들에 대한 통지처분’으로 나누어 기재되어 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 주민소환투표청구 요지공표 및 원고들에 대한 통지는 주민소환투표청구 수리처분을 구성하는 외부적 형성 절차에 불과한바, 원고들은 원고들별 각 주민소환투표청구 수리처분이라는 단일 처분을 단계별로 구분 표시한 것으로 보이므로 원고들별로 위 각 수리처분에 관하여 다투는 것으로 본다)이 무효임을 확인한다는 판결.

예비적으로,

주문 제2항과 같은 판결.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고 1은 하남시장, 원고 2는 하남시의회 의장, 원고 3은 하남시의회 부의장, 원고 4는 하남시의회 의원으로 각 재직중이다.

나. 소외 1은 주민소환에 관한 법률(이하 ‘주민소환법’이라고만 한다)에 따라 피고에게 원고들에 대한 주민소환투표의 실시를 청구하기 위하여, 피고로부터 주민소환투표청구인대표자로 지정받고, 주민소환투표청구인대표자증명서와 주민소환투표청구인서명부(주민소환투표대상자인 원고들별로 색깔을 달리하는 표지와 내지를 포함한 것으로서 표지의 수량은 내지의 수량보다 적은 양이었음)를 교부받은 후, 수인에게 서명요청권을 위임하여 서명요청권 수임자들(이하 ‘수임자들’이라고만 한다)로 하여금 위 서명부에 하남시 주민 32,885명(위 서명부에 서명한 것으로 되어 있는 인원임)으로부터 서명을 받게 하였고, 2007. 7. 23. 피고에게 위와 같이 서명을 받은 주민소환투표청구인서명부(이하 ‘이 사건 서명부’라고 한다)를 제출하면서 다음과 같은 청구의 취지 및 이유를 들어 원고들에 대한 주민소환투표의 실시를 청구(이하 ‘이 사건 각 주민소환투표청구’라고 한다)하였다.

– 광역화장장 유치 문제에서 불거진, ‘유치 과정에서 보여준 시장의 독선과 졸속 행정’과 ‘하남시민의 대표자로서의 소양과 자질 부족’, 그리고 시민에 의해 주어진 권력을 ‘시민을 실의에 빠지게 하는 것도 부족해 고소, 고발 등에 남용’하는 등 시민을 적으로 규정하는 행정을 일삼고 이를 적극 지지한 것

다. 피고는 이 사건 각 주민소환투표청구에 따라, 제출받은 이 사건 서명부의 공람 및 이의신청에 대한 심사 등의 절차를 거친 후 이 사건 각 주민소환투표청구가 적법하다고 인정하여, 2007. 8. 9. 이 사건 각 주민소환투표청구를 수리하고, 그 요지를 공표한 다음, 원고 2, 4에게는 같은 날, 원고 1, 3에게는 다음날인 같은 달 10. 그 사실을 통지하였다(위와 같은 주민소환투표청구요지의 공표 및 주민소환투표대상자들에 대한 통지는 주민소환투표청구 수리처분을 구성하는 외부적 형성 절차에 불과하므로, 원고들별로 각각 위 일련의 절차를 합하여 각 주민소환투표청구 수리처분이라고 본다. 이하 위 각 주민소환투표청구 수리처분을 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다).

라. 수임자들이 하남시 주민들로부터 주민소환투표청구를 위한 서명을 받을 당시 사용한 이 사건 서명부는 내지 및 그와 분리된 표지로 구성되어 있는데, 표지에는 주민소환투표 청구사유(이하 ‘청구사유’라고만 한다)를 기재할 수 있도록 청구사유란이 마련되어 있으며, 내지에는 주민소환투표대상자란(직책과 성명을 기재하도록 되어 있음), 서명요청권자란(주민소환투표청구인 대표자 및 수임자의 각 성명을 기재하고 서명 또는 날인을 하도록 하고 있음)과 함께 실제로 서명을 할 수 있는 서명란이 마련되어 있고 피고의 검인이 되어 있다.

마. 수임자들은 하남시 주민들에 대하여 주민소환투표청구에 관한 서명요청 활동을 할 당시, 대부분의 경우 접이식 파일 내부의 오른쪽에는 이 사건 서명부의 내지를 편철하고, 왼쪽에는 피고로부터 교부받은 소환청구인대표자 서명요청권 위임신고증 또는 그 사본을 전면에 편철한 상태로 서명자들에게 제시하였는데{갑21호증의 11, 12(방송보도 화면)의 각 영상에 의하면, 일부에서는 위임신고증 대신 그 자리에 ‘광역화장장 유치 반대!! 주민소환 찬성!!’이라고 표시된 유인물이 첨부되어 있던 사례도 확인할 수 있음}, 이 사건 서명부의 표지는 극히 일부의 수임자들이 간략히 청구사유를 기재하였던 것 외에는 청구사유란에 아무런 기재를 하지 아니한 채 대체로 위 위임신고증의 아래쪽 등에 함께 편철하여 두었고, 이 사건 서명부 내지에는 별도로 청구사유를 기재한 바 없었다(수임자들이었던 증인 소외 2, 3, 4는 각 서명요청 당시 이 사건 서명부의 표지에 청구사유를 기재하여야 하는 점을 잘 알고 있었는데, 위임신고증에 청구사유가 기재되어 있으므로 서명부 표지에 청구사유를 따로 기재하지 않았거나 축약하여 기재하였다고 진술하였다). 그런데 위 위임신고증은 피고로부터 발급받은 것으로서 그 청구의 취지 및 이유란에 이 사건 각 주민소환투표청구 당시의 청구의 취지 및 이유가 기재되어 있었다. 그리고 수임자들의 위와 같은 서명요청 활동 과정에서는 서명자들에게 구두로 주민소환투표청구의 사유를 설명하거나 위임신고증의 해당 청구사유 부분을 적시하면서 그 내용을 고지한 사례도 있다.

바. 위 소외 1 등은 서명이 완료된 후 이 사건 각 주민소환투표청구를 하기에 앞서 피고에게 요청하여 별도로 이 사건 서명부의 표지(원고별로 색깔을 달리 하는 당초 교부된 표지와 달리 흰색 용지로 된 것임)를 재교부받아 청구사유가 기재된 상태로 동별 서명부 내지 위에 편철하여 이 사건 각 주민소환투표청구 당시 피고에게 제출하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑21 내지 23호증, 을1 내지 10, 12 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 증인 소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 대한 판단

피고는, 주민소환투표 절차의 하자를 다투기 위해서는 관할 선거관리위원회의 주민소환투표청구인대표자증명서 교부로부터 투표결과의 결정에 이르기까지의 집합적 행위인 투표의 효력을 다투는 주민소환법 제24조의 주민소환투표소송의 방식에 의하여야 하고, 투표절차의 개개의 단계에 있어 투표의 관리집행에 관한 행정처분을 다툴 수는 없으므로, 행정소송의 대상이 될 수 없는 피고의 이 사건 각 처분에 대한 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 본안 전 항변을 한다.

살피건대, 국가 또는 지방자치단체 관련 선거(또는 투표) 절차에 있어서 선거 종료 전 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없는 것이므로 선거 전에 선거관리기관의 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료 후 선거무효소송(또는 투표무효소송)으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐 곧바로 행정소송을 제기할 수 없는 것이 원칙이기는 하다( 대법원 1989. 2. 28.자 88두8 결정 등 참조). 그러나 주민소환투표의 경우, 주민투표법에서 관할 선거관리위원회는 주민소환투표청구서와 주민소환투표청구인서명부가 제출되면 서명부상의 서명이 주민소환법 제27조 제1항에 의하여 준용되는 주민투표법 제12조 제2항 각 호의 무효 사유에 해당하는지 여부에 대한 이의 및 심사·확인 절차를 거친 다음 유효한 서명의 총수가 주민소환법 제7조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 요건을 충족하는지 여부를 판단하도록 하고 있고 그 과정에서 관계인의 의견진술 또는 증언을 요구할 수 있도록 규정하고 있어 선거관리위원회에 서명의 유효 여부 등 주민소환투표청구요건에 관한 실질적인 심사권한을 부여하고 있는 점( 주민소환법 제11조, 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 제3항 내지 제6항), 그리고 선거관리위원회는 주민소환투표청구를 수리한 경우 주민소환투표대상자에 대한 소명기회를 부여한 다음 소정 기간 내에 주민소환투표일과 주민소환투표안을 공고하여 주민소환투표를 발의하여야 하고, 그에 따라 주민소환투표결과가 공표될 때까지 주민소환투표대상자의 권한행사가 정지되는 것으로 규정되어 있으며( 주민소환법 제12조 제2항, 제21조), 그 후 공고된 주민소환투표일에 투표가 실시되도록 되어 있는 점( 주민소환법 제13조) 등에 비추어 보면, 주민소환투표청구에 대하여 선거관리위원회가 하는 수리결정은, 일반 선거 또는 투표 절차와는 달리 주민소환투표안의 공고시까지의 주민소환투표청구 및 그 심사·결정 단계, 즉 투표청구요건 심사·결정 단계와 주민소환투표의 실시 단계의 2단계로 구성되는 주민소환투표절차의 전단계를 실질적으로 마무리하는 행위로서(주민소환투표안의 공고는 위 수리결정에 수반되는 후속절차로서 별개 결정으로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다) 행정청인 피고가 우월한 공권력 행사자의 지위에서 주민소환투표청구의 유·무효라는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사이고, 그로 인하여 주민소환투표청구대상자의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 법적인 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고(주민소환투표청구 수리결정은 주민소환투표청구가 요건을 갖추지 못한 경우에 하는 주민소환법 제11조 소정의 각하처분에 대응하는 것으로서 위 각하처분은 행정소송의 대상이 된다고 보아야 할 것이므로 반대로 주민소환투표청구를 수리하는 처분 또한 행정소송의 대상이 된다고 보는 것이 형평의 원칙에 부합한다고 보아야 할 것인 점에서도 그러하다), 일반적인 선거 또는 투표절차에 있어서의 관할 선거관리위원회의 개개의 선거 또는 투표절차에 대한 집행행위와는 달리 위와 같이 요건심사·결정이라는 주민소환투표절차의 전단계를 마무리하는 처분으로서 주민소환투표의 실시라는 후단계에 진입하기 전에 그 처분의 적법성에 관한 사법심사의 길을 열어 둠으로써 무익한 후속절차의 진행을 방지할 필요성이 크다는 점에 비추어 볼 때 주민소환투표 종료 전이라도 그 효력을 다툴 수 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피고의 위 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.

3. 처분의 효력 유무에 대한 판단

가. 당사자들의 주장 및 쟁점

(1) 원고들의 주장

주민소환법 제9조 제1항에 의하면, 소환청구인대표자 또는 서명요청권을 위임받은 자가 주민소환투표청구를 위하여 주민들로부터 서명을 받을 때에는 청구사유가 기재된 서명부를 사용하여야 하고, 같은 법 시행령 제11조 제2항 제6호 및 별지 제6호 서식에 의하면 주민소환투표청구인서명부의 표지에는 청구사유를 기재하도록 하고 있는바, 수임자들은 이 사건 서명부의 내지만을 사용하여 주민들로부터 서명을 받았고, 이 사건 서명부의 내지에는 청구사유가 기재되어 있지 아니하므로, 결국 수임자들이 주민들로부터 받은 서명은 주민소환법 및 같은 법 시행령이 정한 방식과 절차에 위배되는 서명으로서 무효라고 할 것이고, 따라서 이 사건 각 주민소환투표청구는 주민들로부터 받은 유효한 서명의 총수가 주민소환법 제7조 제1항 제2호 내지 제3호의 요건에 미달되어 각하되어야 됨에도 불구하고, 이 사건 각 주민소환투표청구를 적법한 것으로 인정하여 수리한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하고, 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다. 설사 그렇지 않다 하더라도 취소되어야 한다.

한편, 수임자들이 주민들로부터 서명을 받을 당시 이 사건 서명부의 내지와 함께 위임신고증을 제시하거나 열람할 수 있게 하였고, 위임신고증에 청구사유가 기재되어 있었다고 하더라도, 위임신고증과 이 사건 서명부는 그 목적을 달리하는 것이므로, 위임신고증에 기재된 청구사유로써 이 사건 서명부에 기재되어야 할 청구사유를 대신할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 피고의 주장

(가) 주민소환법 제9조 제1항은 소환청구인대표자 또는 서명요청권을 위임받은 자들이 서명요청 활동을 하는 방식에 관한 주의적인 규정에 불과하므로, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 주민들의 서명을 받았다고 하여 그러한 서명이 무효가 된다고 할 수는 없다. 이러한 점은 주민소환법 제10조 제3항에서 검인되지 아니한 서명부에는 서명을 받을 수 없도록 하면서, 같은 법 제32조 제1항에서 검인되지 아니한 서명부에 서명을 받은 자는 처벌받도록 규정하고 있음에도 불구하고, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 서명을 받는 것에 관하여는 위와 같은 규정이 존재하지 않는다는 점에 의하여서도 뒷받침된다고 할 것이다.

뿐만 아니라, 주민소환법 제10조 제4항에서 소환청구인서명부를 제시하거나 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 방법으로 서명요청 활동을 할 수 있도록 규정하고 있고, 이는 서명요청 활동 방법을 제한적으로 열거한 것이 아니라 예시한 것이라 할 것인데, 수임자들은 주민들로부터 서명을 받을 당시, 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명한 바도 있을 뿐 아니라, 이 사건 서명부의 내지와 함께 위임신고증을 제시하였고, 위임신고증에는 청구사유가 기재되어 있었으므로, 주민들이 청구사유를 인식한 상태에서 서명을 할 수 있도록 하려는 주민소환법 제9조 제1항의 취지는 실현되었다고 할 것이다.

따라서 수임인자들이 이 사건 서명부에 받은 주민들의 서명은 유효하고, 유효한 서명의 총수가 주민소환법 제7조 제1항의 요건을 충족하므로, 피고의 이 사건 각 처분은 적법하다.

(나) 설령, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 받은 서명이 무효가 된다고 하더라도, 피고는 소외 1 등에게 주민소환투표청구인서명부를 교부할 때 청구사유 기재란이 있는 양식을 교부하였고, 소외 1 등으로부터 이 사건 서명부를 제출받을 때 이 사건 서명부는 표지와 내지가 함께 편철되어 있었으며, 표지에는 청구사유가 기재되어 있었으므로, 피고가 이 사건 서명부가 형식적으로 유효하다고 판단한 것은 정당하고, 더 나아가 수임인들이 실제로 서명요청활동을 할 때 청구사유가 기재된 이 사건 서명부의 표지를 내지와 함께 사용하였는지 여부를 피고가 일일이 심사해야 할 의무가 있다고 할 수는 없고, 그러한 심사는 물리적으로 불가능한 일이므로, 피고의 이 사건 각 처분에는 아무런 하자가 없어 적법하다.

(3) 쟁 점

따라서 이 사건의 쟁점은 아래와 같다.

첫째, 청구사유가 기재되어 있지 아니한 이 사건 서명부의 내지만을 사용하여 받은 서명이 유효한지 여부.

둘째, 그러한 서명이 무효라고 할 경우 피고의 이 사건 각 처분이 위법한 것인지 여부.

셋째, 피고의 이 사건 각 처분이 위법할 경우 그 위법성의 정도가 당연무효에 이르는지 여부.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 받은 서명의 효력

주민소환법 제9조 제1항은 주민소환투표청구인대표자 등은 “주민소환투표의 청구사유가 기재되고 관할선거관리위원회가 검인하여 교부한 주민소환투표청구인서명부를 사용하여 주민소환투표청구권자에게 서명할 것을 요청할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이와 같이 주민소환투표청구인서명부에 청구사유를 기재하도록 한 것은 서명자들에 대하여 주민소환투표청구의 본질적 부분을 구성하는 청구사유의 전달을 보장하기 위하여 마련한 필수적 요건으로서 일률적이고 명확하게 처리되어야 하는 투표절차의 성격상 서명이 이루어지는 주민소환투표청구인서명부 자체에 그 청구사유를 기재하도록 한 것으로 보아야 할 것이다.

즉, 주민소환투표제도는 지방자치에 관한 주민의 직접참여를 확대하고, 지방행정의 민주성과 책임성을 제고하기 위한 제도로서, 주민소환투표청구의 남발을 방지하기 위하여 주민소환법 제7조에서는 일정한 수의 주민의 서명에 의하여서만 주민소환투표청구를 할 수 있도록 하였는데, 주민소환투표청구를 하기 위한 요건이 되는 일정한 수의 주민의 서명이란 결국 주민소환투표청구에 찬성하는 주민의 서명을 의미하는 것인바, 주민의 찬성의사를 확인하기 위해서는 일정한 수의 주민의 주민소환투표청구서를 취합하여 주민소환투표를 청구할 수 있도록 하는 것이 원칙이겠으나, 이러한 절차는 너무 번거로운 것이 되어 주민소환투표청구의 길을 사실상 봉쇄하는 것이 될 수 있으므로, 현행 주민소환법은 주민소환투표청구인서명부에 서명을 하는 것으로서 개개의 주민소환투표청구서를 대신할 수 있도록 한 것으로 이해된다. 따라서 주민소환투표청구인서명부는 비록 형식적으로는 하나(또는 수 개일 수도 있다)의 문서이지만, 실질은 서명의 수만큼의 주민소환투표청구 찬성의 의사가 기재된 문서들의 집합이라고 할 수 있으므로, 주민소환투표청구인서명부의 서명란 외의 나머지 부분의 기재는 서명과 합하여져서 서명을 한 자의 하나의 의사표시가 된다고 할 것이다. 그런데 주민소환법은 비록 주민소환투표청구 사유에 제한을 두고 있지는 아니하지만, 제7조 제1항에서 소환사유를 서면에 구체적으로 명시하여 주민소환투표의 청구를 하도록 규정하고 있고(따라서 소환사유를 명시하지 아니한 주민소환투표의 청구는 무효라고 할 것이다), 그 취지를 이어받아 제9조 제1항에서는 개개의 서명인의 주민소환투표청구서의 집합체의 실질을 가지는 주민소환투표청구인 서명부에도 주민소환투표 청구사유를 기재하여야 한다는 것을 간접적으로 규정한 것으로 해석된다.

또한, 현실적인 문제로서도 서명이 이루어진 주민소환투표청구서명부에 청구사유가 기재되지 아니한 경우 다수의 서명자들에 대한 서명요청 활동 당시 청구사유의 전달과 관련하여 청구사유를 위 서명부에 명확히 기재하는 경우 외에 다른 방법을 허용하게 된다면 투표사무처리 과정상 청구사유의 전달 여부를 확인하는 것이 실질적으로 매우 어려울 뿐만 아니라 그 전달의 정확성을 담보하기도 어렵다 할 것이다(이 사건에서 원고들은 다수의 수임자들이 청구사유와는 달리 서명자들에게 화장장 유치에 대한 반대를 위한 서명을 받는 것처럼 설명하였다고 주장하고 있다). 그러므로 주민소환법에서는 이러한 불명확성을 제거하기 위하여 직접 서명이 이루어지는 서명부에 청구사유를 기재하도록 한 것이라 보아야 할 것이다(특히 절차의 명확성이 강조되는 투표절차에 있어서 그 관련 법령의 해석은 엄격하게 하여야 할 것이다).

그리고 주민소환법 제10조 제3항 및 제32조 제1항에서 검인되지 아니한 서명부에 대하여만 서명을 받을 수 없도록 하면서, 이를 위반한 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있다고 하더라도, 이는 특히 중한 위반사유에 관하여 이를 금지하는 규정을 두면서 처벌규정을 마련한 것일 뿐 같은 법이 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 이루어진 서명을 유효하다고 인정한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 또한, 같은 법 제10조 제4항에서 소환청구인서명부를 제시하거나 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 방법으로 서명요청 활동을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 서명요청 활동을 제한적으로 인정하는 규정으로서 소환청구인대표자 등이 소환청구인서명부를 제시하는 행위를 허용함과 아울러, 구두로 하는 행위 중 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 행위만을 허용한다는 점에 초점이 맞추어진 것일 뿐 위 서명부에 청구사유를 기재하지 아니하는 것을 허용한다거나 그와 같이 서명부에 청구사유를 기재하는 것 외의 대용수단을 허용한다는 취지로 볼 수는 없다.

그렇다면 주민소환법 제9조 제1항이 주민소환투표청구인서명부에 청구사유를 기재하도록 한 취지는 단순히 서명을 하는 자가 청구사유를 인식하고서 서명할 수 있도록 하기 위한 것이 아니라, 위에서 본 바와 같이 서명부에 기재된 청구사유와 서명이 합하여져서 주민소환투표청구라는 하나의 의사표시를 구성하게 하기 위한 것으로서 이를 필수적 요건으로 하고 있는 것이라고 할 것이므로, 청구사유가 기재되어 있지 아니한 서명부에 한 서명은 주민소환법 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 제2항 제7호에 의하여 무효라고 할 것이다. 그리고 서명부에 청구사유를 기재하게 한 주민소환법 제9조 제1항의 취지를 위와 같이 해석하는 이상, 수임자들이 주민들로부터 서명을 받음에 있어 청구사유를 구두로 설명하였다거나, 청구사유가 기재된 위임신고증을 주민들에게 제시하거나 주민들이 열람할 수 있도록 하였다고 하여도 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 한 서명은 여전히 무효라고 할 것이다.

한편, 주민소환법의 규정에 의하더라도, 주민소환법 제27조가 준용하는 주민투표법 제12조 제2항은 서명이 무효가 되는 경우를 규정하고 있는바, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 한 서명은 위 조항 제7호에 해당하여 무효라고 할 것이다{비록 주민소환법 제27조 및 주민투표법 제12조 제2항 제7호는 주민소환법의 위임에 의한 같은 법 시행령이 정하는 방식과 절차에 위배되는 서명은 무효라고 규정하고 있으나, 시행령에 정한 방식과 절차에 위배되는 서명이 무효라면, 모법이 직접 규정한 방식과 절차에 위배되는 서명 또한 무효라고 해석할 수밖에 없을 것인바(이와 같이 해석하지 않는다면 선거관리위원회의 검인이 되어 있지 아니한 서명부에 의한 서명도 주민소환법 제10조 제3항에 위반됨에도 불구하고 무효로 되지 아니한다는 부당한 결론에 이르게 됨), 주민소환법 제9조 제1항은 소환청구인대표자 또는 서명요청권을 위임받은 자가 주민소환투표청구를 위하여 주민들로부터 서명을 받을 때에는 청구사유가 기재된 서명부를 사용하여야 한다고 규정하고 있으므로, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부로 받은 서명은 위 조항에 정한 방식에 위배되는 서명으로서 무효라고 할 것이다}.

결국, 위에서 본 바와 같이 수임자들이 주민들로부터 서명을 받을 당시 청구사유가 기재되지 아니한 이 사건 서명부에 의하여 서명을 받았으므로, 이 사건 서명부에 기재된 서명들은 무효라고 할 것이다.

(2) 피고의 이 사건 각 처분의 위법 여부 및 위법성의 정도

위에서 본 바와 같이 이 사건 서명부에 기재된 서명들은 무효이므로, 결국 이 사건 주민소환투표청구는 주민소환법 제7조 제1항의 요건을 구비하지 못한 것으로서, 피고는 같은 법 제11조 제1호에 의하여 이 사건 각 주민소환투표청구를 각하하였어야 하고, 따라서 요건을 구비하지 못한 이 사건 각 주민소환투표청구를 수리한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다.

이에 대하여, 피고로서는 서명부의 서명의 효력 유무를 확인함에 있어, 수임자들이 서명요청 활동을 한 방법까지 일일이 심사할 의무는 없고, 그러한 심사는 물리적으로 가능하지도 아니하므로, 이 사건 각 처분은 적법하다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 주민소환법 제11조에 의하면 관할 선거관리위원회는 유효한 서명의 총수가 같은 법 제7조 제1항의 요건을 갖추지 못한 주민소환투표청구는 각하하여야 하므로, 이를 각하하지 아니하고 수리하였다면 이는 위법하다고 할 수밖에 없으며, 이때 관할 선거관리위원회가 요건 구비 여부를 알 수 있었는지 여부 또는 요건 구비 여부를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부는 수리처분의 위법성에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

한편, 이 사건 각 처분의 위법성의 정도에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 주민소환투표청구는 주민소환법 제7조 제1항의 요건을 갖추지 못하였으므로, 같은 법 제11조에 의하여 각하하여야 함에도 불구하고, 이를 수리한 피고의 이 사건 각 처분의 하자는 중대하다고 할 것이나, 피고로서는 수임인들이 서명요청 활동을 할 때 청구사유가 기재된 이 사건 서명부의 표지를 내지와 함께 가지고 다니면서 서명을 받았는지 여부를 쉽게 알 수 있는 것은 아닌 점, 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 한 서명은 다른 문서 또는 구두설명에 의한 보완에도 불구하고 무효라는 점이 누구도 의심할 여지가 없을 만큼 명확한 사실은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 처분의 하자가 일견 명백하다고 할 수는 없으므로, 이 사건 각 처분은 당연무효라고 할 수는 없고, 취소할 수 있는 처분에 해당한다고 할 것이다.

(3) 소 결

따라서 피고의 이 사건 각 처분은 위법하고, 그 위법성의 정도는 취소사유에 해당한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 각 처분의 무효확인을 구하는 원고들의 주위적 청구는 각 이유 없어 기각하고, 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 예비적 청구는 각 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   여훈구(재판장) 안복열 예혁준