판례공보요약본2019.05.15.(562호)

민 사

3. 25.자 2016마5908 결정 〔임시이사선임〕 951

[1] 학교가 민사소송에서 당사자능력이 인정되는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 甲 외국인학교의 이사인 乙이 甲 학교의 임시이사를 선임해달라는 신청을 한 사안에서, 위 신청은 甲 학교의 당사자능력이 인정되지 않아 부적법하므로 각하하여야 하는데도, 이를 간과하고 본안에 대하여 판단한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니기 때문에, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다. 이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다.

[2] 甲 외국인학교의 이사인 乙이 甲 학교의 임시이사를 선임해달라는 신청을 한 사안에서, 甲 학교가 구 초⋅중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제4조, 구 각종학교에 관한 규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호 초⋅중등교육법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제12조에 따라 외국인인 丙 개인이 설립한 학교로 인가를 받았고, 甲 학교가 설립⋅운영자와 독립하여 독자적인 존재와 활동을 할 수 있는 법인격 없는 사단 또는 재단에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 신청은 甲 학교의 당사자능력이 인정되지 않아 부적법하므로 각하하여야 하는데도, 이를 간과하고 본안에 대하여 판단한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

3. 28. 선고 2015다49804 판결 〔부당이득금〕 952

[1] 공익사업의 시행자가 이주대책대상자와 체결한 택지에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킨 경우, 그 부분이 강행법규에 위배되어 무효인지 여부(적극)

[2] 공익사업의 시행자가 택지조성원가에서 일정한 금액을 할인하여 이주자택지의 분양대금을 정한 경우, 분양대금에 생활기본시설 설치비용이 포함되었는지와 포함된 범위를 판단하는 기준 및 이때 ‘택지조성원가에서 생활기본시설 설치비용을 공제한 금액’의 산정 방식 / 이주자택지의 분양대금에 포함된 생활기본시설 설치비용 상당의 부당이득액을 산정하는 경우, 사업시행자가 이주자택지 분양대금 결정의 기초로 삼은 택지조성원가를 산정할 때 실제 적용한 총사업면적과 사업비, 유상공급면적을 그대로 기준으로 삼아야 하는지 여부(적극)

[3] 공익사업의 시행자가 이주대책대상자에게 생활기본시설로서 제공하여야 하는 도로에 ‘주택단지 안의 도로를 해당 주택단지 밖에 있는 동종의 도로에 연결시키는 도로’가 포함되는지 여부(적극) 및 ‘사업시행자가 공익사업지구 안에 설치하는 도로로서 해당 사업지구 안의 주택단지 등의 입구와 사업지구 밖에 있는 도로를 연결하는 기능을 담당하는 도로’가 포함되는지 여부(원칙적 적극)

[4] 한국토지공사가 시행한 택지개발사업의 사업부지 중 기존 도로 부분과 수도 부분을 포함한 국공유지가 한국토지공사에 무상으로 귀속된 경우, 생활기본시설 용지비의 산정 방식이 문제 된 사안에서, 무상귀속부지 중 전체 공공시설 설치면적에 대한 생활기본시설 설치면적의 비율에 해당하는 면적을 제외하고 생활기본시설의 용지비를 산정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 이주대책대상자와 공익사업의 시행자 사이에 체결된 택지에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라 한다) 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자가 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자에게 지급하게 되었다면, 특별공급계약 중 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킨 부분은 강행법규인 구 토지보상법 제78조 제4항에 위배되어 무효이다.

[2] 공익사업의 시행자가 택지조성원가에서 일정한 금액을 할인하여 이주자택지의 분양대금을 정한 경우에는 분양대금이 ‘택지조성원가에서 생활기본시설 설치비용을 공제한 금액’을 초과하는지 등 그 상호관계를 통하여 분양대금에 생활기본시설 설치비용이 포함되었는지와 포함된 범위를 판단하여야 한다. 이때 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라 한다) 제78조 제4항은 사업시행자가 이주대책대상자에게 생활기본시설 설치비용을 전가하는 것만을 금지할 뿐 적극적으로 이주대책대상자에게 부담시킬 수 있는 비용이나 그로부터 받을 수 있는 분양대금의 내역에 관하여는 규정하지 아니하고 있으므로, 사업시행자가 실제 이주자택지의 분양대금 결정의 기초로 삼았던 택지조성원가 가운데 생활기본시설 설치비용에 해당하는 항목을 가려내어 이를 빼내는 방식으로 ‘택지조성원가에서 생활기본시설 설치비용을 공제한 금액’을 산정하여야 하고, 이와 달리 이주대책대상자에게 부담시킬 수 있는 택지조성원가를 새롭게 산정하여 이를 기초로 할 것은 아니다.

그리고 이주자택지의 분양대금 결정의 기초로 삼은 택지조성원가를 산정할 때 도시지원시설을 제외할 것인지 또는 도시지원시설 감보면적을 유상공급면적에서 제외할 것인지에 관하여 다투는 것도 이러한 택지조성원가 산정의 정당성을 다투는 것에 불과하기 때문에 이주대책대상자에 대한 생활기본시설 설치비용의 전가 여부와는 관련성이 있다고 할 수 없고, 이로 인하여 사업시행자가 구 토지보상법 제78조 제4항을 위반하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 이주자택지의 분양대금에 포함된 생활기본시설 설치비용 상당의 부당이득액을 산정함에 있어서는 사업시행자가 이주자택지 분양대금 결정의 기초로 삼은 택지조성원가를 산정할 때 실제 적용한 총사업면적과 사업비, 유상공급면적을 그대로 기준으로 삼아야 한다.

[3] 공익사업의 시행자가 이주대책대상자에게 생활기본시설로서 제공하여야 하는 도로에는 길이나 폭에 불구하고 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8호에서 정하고 있는 간선시설에 해당하는 도로, 즉 주택단지 안의 도로를 해당 주택단지 밖에 있는 동종의 도로에 연결시키는 도로가 포함됨은 물론, 사업시행자가 공익사업지구 안에 설치하는 도로로서 해당 사업지구 안의 주택단지 등의 입구와 사업지구 밖에 있는 도로를 연결하는 기능을 담당하는 도로도 특별한 사정이 없는 한 사업지구 내 주택단지 등의 기능 달성 및 전체 주민들의 통행을 위한 필수적인 시설로서 이에 포함된다.

[4] 한국토지공사가 시행한 택지개발사업의 사업부지 중 기존 도로 부분과 수도 부분을 포함한 국공유지가 한국토지공사에게 무상으로 귀속된 경우, 생활기본시설 용지비의 산정 방식이 문제 된 사안에서, 한국토지공사가 이주대책대상자들에게 반환하여야 할 부당이득액은 이주자택지의 분양대금에 포함된 생활기본시설에 관한 비용 상당액이므로, 그 구성요소의 하나인 생활기본시설 용지비는 분양대금 산정의 기초가 된 총용지비에 포함된 전체 토지의 면적에 대한 생활기본시설이 차지하는 면적의 비율에 총용지비를 곱하는 방식으로 산출하여야 하고, 사업부지 중 한국토지공사에게 무상귀속된 부분이 있을 경우에는 무상귀속 부분의 면적도 생활기본시설의 용지비 산정에 포함시켜야 하는데도, 무상귀속부지 중 전체 공공시설 설치면적에 대한 생활기본시설 설치면적의 비율에 해당하는 면적을 제외하고 생활기본시설의 용지비를 산정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

3. 28. 선고 2016다211224 판결 〔채무부존재확인〕 959

태아를 피보험자로 하는 상해보험계약의 효력(유효) 및 출생 전 태아가 보험기간 개시 후 위 보험계약에서 정한 우연한 사고로 상해를 입은 경우, 보험기간 중에 발생한 보험사고에 해당하는지 여부(적극)

상해보험계약을 체결할 때 약관 또는 보험자와 보험계약자의 개별 약정으로 태아를 상해보험의 피보험자로 할 수 있다.

그 이유는 다음과 같다. 상해보험은 피보험자가 보험기간 중에 급격하고 우연한 외래의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 인보험이므로, 피보험자는 신체를 가진 사람(人)임을 전제로 한다(상법 제737조). 그러나 상법상 상해보험계약 체결에서 태아의 피보험자 적격이 명시적으로 금지되어 있지 않다. 인보험인 상해보험에서 피보험자는 ‘보험사고의 객체’에 해당하여 그 신체가 보험의 목적이 되는 자로서 보호받아야 할 대상을 의미한다. 헌법상 생명권의 주체가 되는 태아의 형성 중인 신체도 그 자체로 보호해야 할 법익이 존재하고 보호의 필요성도 본질적으로 사람과 다르지 않다는 점에서 보험보호의 대상이 될 수 있다. 이처럼 약관이나 개별 약정으로 출생 전 상태인 태아의 신체에 대한 상해를 보험의 담보범위에 포함하는 것이 보험제도의 목적과 취지에 부합하고 보험계약자나 피보험자에게 불리하지 않으므로 상법 제663조에 반하지 아니하고 민법 제103조의 공서양속에도 반하지 않는다.

따라서 계약자유의 원칙상 태아를 피보험자로 하는 상해보험계약은 유효하고, 그 보험계약이 정한 바에 따라 보험기간이 개시된 이상 출생 전이라도 태아가 보험계약에서 정한 우연한 사고로 상해를 입었다면 이는 보험기간 중에 발생한 보험사고에 해당한다.

3. 28. 선고 2017다213470 판결 〔승낙의의사표시〕 961

국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약을 체결할 당시 계약상대자가 물가변동에 따른 계약금액 조정방법으로 지수조정률 방법을 선택할 수 있는데도 이를 원한다는 의사를 표시하지 않은 경우, 품목조정률 방법으로 계약금액을 조정하여야 하는지 여부(적극)

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)은 국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 하기 위한 목적으로 제정된 것으로(제1조), 공공계약이 공정하고 효율적으로 체결⋅시행되도록 공공계약의 기본적 내용에 관한 규정을 두고 있다.

국가계약법 제19조(물가변동 등에 따른 계약금액 조정)는 공사계약⋅제조계약⋅용역계약 또는 그 밖에 국고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가변동 등으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정하도록 정하고 있다. 그 위임에 따라 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제64조(물가변동으로 인한 계약금액의 조정)는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 위와 같은 계약을 체결한 날부터 90일 이상 경과하고 입찰일을 기준으로 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 산출된 품목조정률 또는 지수조정률이 100분의 3 이상 증감된 때 계약금액을 조정하되(제1항), 동일한 계약에 대하여 품목조정률 또는 지수조정률 중 하나의 방법에 의하여야 하고, 계약을 체결할 때에 계약서에 계약상대자가 지수조정률을 원하는 경우 외에는 품목조정률 방법으로 계약금액을 조정한다는 뜻을 명시하여야 한다고 정하고 있다(제2항).

국가계약법 시행령 제64조는 원래 계약 체결일을 기준으로 품목조정률 또는 지수조정률이 100분의 5 이상 증감된 때 계약금액을 조정하되(제1항), 계약을 체결할 때에 계약상대자와 협의하여 계약금액 조정방법을 계약서에 명시하도록 정하고 있었으나(제2항), 2005. 9. 8. 대통령령 제19035호로 개정하면서 위와 같이 변경되었다. 이는 물가변동에 따른 계약금액 조정기준을 완화하고 물가변동률 산정의 기준시점을 입찰일로 조정함으로써 계약상대자의 부담을 완화한 것이다. 또한 계약금액 조정방법에 관하여 원래 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원에게 부여하였던 협의⋅결정에 관한 의무와 권한을 없애고 계약상대자가 지수조정률 방법을 원한다는 의사표시를 하는 경우에는 그 의사대로, 그러한 의사표시가 없는 경우에는 품목조정률 방법을 계약서에 명시할 의무를 부여하고 있다. 이와 같이 계약상대자는 원래 계약금액 조정방법을 선택할 권리가 없었지만, 개정을 통하여 계약을 체결할 때 지수조정률 방법을 선택할 권리를 보장받게 되었다.

위와 같은 국가계약법 제19조와 그 시행령 제64조 개정 전후의 문언과 내용, 공공계약의 성격, 국가계약법령의 체계와 목적 등을 종합하면, 계약상대자는 계약 체결 시 계약금액 조정방법으로 지수조정률 방법을 선택할 수 있으나, 그러한 권리 행사에 아무런 장애사유가 없는데도 지수조정률 방법을 원한다는 의사를 표시하지 않았다면 품목조정률 방법으로 계약금액을 조정해야 한다.

3. 28. 선고 2018다44879, 44886 판결 〔임차보증금반환⋅건물인도〕 965

[1] 주택의 소유자는 아니지만 적법한 임대권한을 가진 임대인과 임대차계약을 체결한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 적용되는지 여부(적극) 및 주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결하였으나 그 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 경우, 임대차계약에 대하여 위 조항이 적용될 수 있는지 여부(적극)

[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 ‘주민등록’이 대항력의 요건을 충족할 수 있는 공시방법이 되기 위한 요건

[3] 甲 주식회사가 乙 신탁회사와 甲 회사의 소유인 주택에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 乙 회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 乙 회사의 승낙 없이 丙과 임대차계약을 체결하였고, 丙은 같은 날 위 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤는데, 그 후 甲 회사가 위 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 丁 신용협동조합이 같은 날 위 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤으며, 이후 丁 조합이 신청한 임의경매절차에서 戊 주식회사가 위 주택을 매수한 사안에서, 丙은 甲 회사가 위 주택에 관하여 소유권이전등기를 마친 즉시 임차권의 대항력을 취득하였고, 丁 조합의 근저당권설정등기는 丙이 대항력을 취득한 다음에 이루어졌으므로, 丙은 임차권으로 주택의 매수인인 戊 회사에 대항할 수 있다고 한 사례

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되지는 않고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다.

주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 경우 임대권한은 특별한 약정이 없는 한 수탁자에게 있는 것이 일반적이지만, 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결한 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 때에는 임대차계약에 대하여 위 조항이 적용될 수 있음이 분명하다.

[2] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지는 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는지에 따라 결정된다. 주민등록이 대항력의 요건을 충족할 수 있는 공시방법이 되려면, 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있는 것만으로 부족하고 주민등록에 따라 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.

[3] 甲 주식회사가 乙 신탁회사와 甲 회사의 소유인 주택에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 乙 회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 乙 회사의 승낙 없이 丙과 임대차계약을 체결하였고, 丙은 같은 날 위 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤는데, 그 후 甲 회사가 위 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 丁 신용협동조합이 같은 날 위 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤으며, 이후 丁 조합이 신청한 임의경매절차에서 戊 주식회사가 위 주택을 매수한 사안에서, 甲 회사는 임대차계약 체결 당시 수탁자인 乙 회사의 승낙 없이 위 주택을 임대할 수 없었지만, 위 주택에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 적법한 임대권한을 취득하였고, 丙이 위 주택을 인도받고 전입신고를 마친 날부터 위 주택에 관한 주민등록에는 소유자 아닌 丙이 거주하는 것으로 나타나 있어서 제3자가 보기에 丙의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유임을 인식할 수 있었으므로, 丙의 주민등록은 丙이 전입신고를 마친 날부터 임대차를 공시하는 기능을 수행하고 있었다고 할 것이어서, 丙은 甲 회사가 위 주택에 관하여 소유권이전등기를 마친 즉시 임차권의 대항력을 취득하였고, 丁 조합의 근저당권설정등기는 丙이 대항력을 취득한 다음에 이루어졌으므로, 丙은 임차권으로 주택의 매수인인 戊 회사에 대항할 수 있다고 한 사례.

4. 3. 선고 2015다250413 판결 〔임차권양도에대한동의〕 969

공공건설임대주택 임차권 양도의 동의를 받으려는 임차인은 임대사업자가 임차권 양수인의 주택소유 여부를 확인할 수 있도록 양수인을 특정할 수 있는 정보가 기재된 자료를 제출하여야 하는지 여부(적극) 및 이 경우 임대사업자는 임차인의 임차권 양도 요구를 받아들여야 할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)와 임대사업자가 임차인의 임차권 양도에 대한 동의 요구를 거절하기 위해 증명하여야 할 사항

구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조의 위임에 따라 예외적으로 임대주택 임차권의 양도 또는 임대주택의 전대가 허용되는 경우를 규정한 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26749호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항은 특히 다른 임대주택에 비하여 공공성이 크다고 볼 수 있는 공공건설임대주택에 대하여 임차권 양도가 허용되는 사유를 임대주택 임차인의 세대구성원 모두가 임대주택 입주 후 ‘국외로 이주하거나 1년 이상 국외에 머무를 경우’에 해당되어 ‘무주택 세대구성원’에게 양도하는 경우 등으로 엄격히 제한하고 있다. 같은 조 제2항은 임차권 양도의 동의를 받으려는 임차인은 위 사유에 해당함을 증명하는 자료를 임대사업자에게 제출하여야 한다고 규정하고, 제3항은 임대사업자는 위와 같이 임차인이 임대사업자에게 제출한 증명 자료 등에 특별한 문제가 없으면 임차인의 임차권 양도 요구를 받아들여야 한다고 규정하고 있다. 또한 구 임대주택법 시행규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 ‘공공건설임대주택’의 임대사업자는 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항 각호에 따른 임차권 양도에 대한 동의를 하는 경우에는 미리 주택공급에 관한 규칙 제21조의2 제1항에 따라 주택소유 여부를 확인하여야 한다고 규정하고, 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조의2 제1항은 ‘사업주체가「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따라 구성된 주택전산망을 이용한 주택소유 여부 등의 전산검색을 국토교통부장관이 정하는 방법과 절차에 따라 국토교통부장관에게 의뢰하여야 한다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 구 임대주택법 등 관련 법령이 원칙적으로 임대주택 임차인의 임차권 양도를 금지하되 예외적으로 임차권의 양도를 허용하면서 그 요건으로 양수인이 ‘무주택 세대구성원’일 것을 정하고 임대사업자로 하여금 미리 양수인의 주택소유 여부를 확인하도록 정한 취지는 국민의 주거안정을 위해 공급되는 임대주택이 투기 또는 투자 목적으로 거래되는 것을 사전에 차단하여 실제 주거 수요를 충족시킴으로써 무주택 서민의 주거권을 확보하려는 데에 있다.

이러한 관련 규정의 내용과 그 취지를 종합하여 보면, 공공건설임대주택 임차권 양도의 동의를 받으려는 임차인은 임대사업자가 임차권 양수인의 주택소유 여부를 확인할 수 있도록 임차권 양수인의 이름 및 주민등록번호 등 양수인을 특정할 수 있는 정보가 기재된 자료를 제출하여야 하고, 임대사업자는 그 자료에 기하여 구 임대주택법령이 정하는 절차에 따라 임차권 양수인의 주택소유 여부를 확인한 후 임차권 양수인이 주택소유자로 확인되는 등 특별한 문제가 없는 한 임차인의 임차권 양도 요구를 받아들여야 할 의무가 있다고 보아야 한다. 이 경우 임대사업자가 임차인의 임차권 양도에 대한 동의 요구를 거절하기 위해서는 임차인이 제출한 자료에 기해 임차권 양수인의 주택소유 여부를 확인하여 임차권 양수인이 주택을 소유하는 사정을 증명하지 않으면 안 된다.

4. 3. 선고 2016다40910 판결 〔손실분담금〕 972

[1] 채권금융기관협의회가 채권금융기관으로 하여금 부실징후기업에 신규 신용공여를 하도록 하면서도 해당 채권금융기관이 반대매수청구권을 행사할 수 없도록 의결한 경우, 그 의결의 효력이 해당 채권금융기관에 미치는지 여부(소극)

[2] 주채권은행이 채권금융기관으로 하여금 부실징후기업에 신규 신용공여를 하도록 하기 위해 채권금융기관협의회를 소집하면서 해당 채권금융기관에 회의 개최 예정일의 7일 전까지 회의 일시․장소 및 목적 등에 관한 사항을 통지하지 않은 경우, 위 협의회 의결의 효력이 해당 채권금융기관에 미치는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 기업구조조정 촉진법(2011. 5. 19. 법률 제10684호로 제정되고 부칙 제2조 제1항에 따라 2014. 1. 1. 실효된 것, 이하 같다)은 부실징후기업의 효율적인 구조조정을 위하여 해당 기업의 채권금융기관으로 구성된 채권금융기관협의회(이하 ‘협의회’라고 한다)를 두도록 하고 있다(제15조 제1항). 여기서 부실징후기업의 채권금융기관은 해당 기업에 대하여 신용공여를 한 자로서 제2조 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 자라고 위 법에 미리 정해져 있으므로(제2조 제1호), 그 의사와 관계없이 자동으로 협의회의 구성원이 된다. 또한 협의회는 채권금융기관 총신용공여액 중 4분의 3 이상의 신용공여액을 보유한 채권금융기관의 찬성으로 의결하고(제18조 제1항 본문), 채권금융기관은 이에 따라 의결한 사항을 성실히 이행하여야 하므로(제18조 제2항), 협의회의 의결은 채권금융기관 전원의 동의가 아니라 다수결 원칙에 따르도록 정해져 있다.

구 기업구조조정 촉진법에 의하면, 채권금융기관은 부실징후기업의 경영정상화를 위하여 필요하다고 판단하는 경우에는 협의회의 의결에 따라 해당 기업에 대하여 신규 신용공여를 할 수 있고(제10조 제1항), 협의회는 신용공여 계획의 수립 등의 사항을 심의⋅의결할 수 있다(제17조 제1항 제7호). 그런데 구 기업구조조정 촉진법은 이러한 신규 신용공여에 대해서는 채권금융기관의 법적 지위를 보호하는 별도의 규정을 두고 있다. 즉, 신규 신용공여에 대하여 협의회의 의결이 있는 경우 의결에 반대한 채권금융기관은 의결일부터 7일 이내에 협의회의 의결에 찬성한 채권금융기관에 대하여 자기의 채권을 매수하도록 청구할 수 있도록 하여(제20조 제1항 제2호), 신규 신용공여에 반대한 채권금융기관이 신규 신용공여에 대한 협의회의 의결에 따르지 않고 협의회에서 탈퇴할 수 있도록 하고 있다. 아울러 아래에서 보는 바와 같이 신용공여 계획의 수립을 심의⋅의결하기 위한 협의회 소집에 특칙을 두고 있다.

이러한 구 기업구조조정 촉진법의 규정 내용과 취지, 신규 신용공여에 관한 협의회의 의결이 채권금융기관의 법적 지위에 미치는 영향, 구 기업구조조정 촉진법에 따른 기업구조조정 제도의 목적과 취지 등을 종합하면, 협의회가 채권금융기관으로 하여금 신규 신용공여를 하도록 하면서도 해당 채권금융기관이 반대매수청구권을 행사할 수 없도록 의결하였다면, 그러한 협의회의 의결은 구 기업구조조정 촉진법을 위반한 것으로서 하자가 있어 해당 채권금융기관에 대하여 그 효력이 미치지 않는다.

[2] 구 기업구조조정 촉진법(2011. 5. 19. 법률 제10684호로 제정되고 부칙 제2조 제1항에 따라 2014. 1. 1. 실효된 것, 이하 같다)의 위임에 따라 구 기업구조조정 촉진법 시행령(2011. 7. 25. 대통령령 제23047호, 실효)은 주채권은행이 채권금융기관협의회(이하 ‘협의회’라고 한다)를 소집하려는 경우에는 긴급한 경우를 제외하고는 회의 일시⋅장소 및 목적 등에 관한 사항을 회의 개최 예정일의 3일 전까지 채권금융기관에 통보하도록 하면서도, 신용공여 계획의 수립을 심의⋅의결하기 위한 경우에는 위 사항을 회의 개최 예정일의 7일 전까지 통보하도록 하고 있다(제4조 제1항).

따라서 채권금융기관으로 하여금 신규 신용공여를 하도록 하기 위해 협의회를 소집하면서 해당 채권금융기관에 대하여 회의 개최 예정일의 7일 전까지 회의 일시⋅장소 및 목적 등에 관한 사항을 통지하지 않았다면, 그러한 협의회의 의결은 해당 채권금융기관의 참석권과 의결권의 적정한 행사가 방해받지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 구 기업구조조정 촉진법을 위반한 것으로서 하자가 있어 해당 채권금융기관에 대하여 그 효력이 미치지 않는다.

4. 3. 선고 2018다271657 판결 〔약정금〕 977

원고의 청구를 일부 인용한 판결에 대해 쌍방이 각 패소 부분에 상소한 사건에서 각 당사자의 불복범위에 현저한 차이가 있어 쌍방 상소 기각과 함께 상소비용을 각자 부담으로 하게 되면 불합리한 결과가 발생한다고 인정되는 경우, 법원이 당해 심급의 소송비용부담재판을 하면서 취하여야 할 조치

소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며, 소송비용액확정결정절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐이고 소송비용부담재판에서 확정한 상환의무 자체의 범위를 심리⋅판단하거나 변경할 수 없다. 따라서 법원이 사건을 완결하는 재판을 하면서 소송비용에 관한 재판을 함에 있어서는, 소송비용의 패소자부담 등 민사소송법이 정한 원칙과 함께 소송의 형태와 경과, 상소심인 경우 불복범위 등 제반 사정을 고려하여, 당사자 간에 실질적인 불합리와 불평등이 없도록 신중하게 그 부담을 정할 필요가 있다.

현행 실무상 원고의 청구를 일부 인용한 판결에 대해 쌍방이 각 패소 부분에 상소한 사건(이하 ‘쌍방상소사건’이라고 한다)에서, 상소심이 쌍방의 상소를 모두 기각하는 경우 당해 심급의 소송비용부담재판을 함에 있어서는 거의 예외 없이 상소인 각자가 부담하도록 하고 있고, 이 경우 원고와 피고는 특별한 사정이 없는 한 각 지출한 비용을 자기가 부담하고 상대방에게 상환청구를 할 수 없다고 해석된다.

그런데 쌍방상소사건에서 상소가 모두 기각되었더라도 각 당사자가 불복의 대상으로 삼은 범위에 현저한 차이가 있어 실질적으로는 더 적은 범위에 대해 불복한 당사자가 승소한 범위가 훨씬 큰 경우에도 상소비용을 각자가 부담하도록 하게 되면, 불복범위가 더 적은 상소인의 입장에서는 단지 쌍방이 상소하여 모두의 상소가 기각되었다는 우연한 사정에 의해 그가 상소하지 않았을 때와 비교하여 소송비용의 부담과 상환에 있어 부당하게 불리한 결과가 발생하게 된다.

따라서 쌍방상소사건에서 각 당사자의 불복범위에 현저한 차이가 있어 쌍방 상소 기각과 함께 상소비용을 각자 부담으로 하게 되면 위와 같은 불합리한 결과가 발생한다고 인정되는 경우, 법원으로서는 당해 심급의 소송비용부담재판을 함에 있어 단지 각자 부담으로 할 것이 아니라, 각 당사자의 불복으로 인한 부분의 상소비용을 불복한 당사자가 각각 부담하도록 하거나, 쌍방의 상소비용을 합하여 이를 불복범위의 비율로 적절히 안분시키는 형태로 주문을 냄으로써, 위와 같은 불합리한 결과가 발생하지 않도록 하는 것이 바람직하다.

4. 3. 선고 2018다286550 판결 〔손해배상(기)〕 980

[1] 여행자가 해외 여행계약에 따라 여행하는 도중 여행업자의 고의 또는 과실로 상해를 입은 경우, 이로 인하여 발생하는 귀환운송비 등 추가적인 비용이 여행업자의 고의 또는 과실로 인하여 발생한 통상손해의 범위에 포함되기 위한 요건 및 이러한 경우 위 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있었다고 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 甲이 여행업자인 乙 주식회사와 해외여행계약을 체결한 후 해외여행을 하던 중 사고로 인하여 정신적 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 위 사고 이후 지출한 국내 환자 후송비용, 체류비와 국제전화요금 등의 비용이 여행업자인 乙 회사의 여행계약상 주의의무 내지 신의칙상 안전배려의무 위반과 상당인과관계가 있는 통상손해라고 볼 수 있다고 한 사례

[1] 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다. 여행자가 해외 여행계약에 따라 여행하는 도중 여행업자의 고의 또는 과실로 상해를 입은 경우 계약상 여행업자의 여행자에 대한 국내로의 귀환운송의무가 예정되어 있고, 여행자가 입은 상해의 내용과 정도, 치료행위의 필요성과 치료기간은 물론 해외의 의료 기술수준이나 의료제도, 치료과정에서 발생할 수 있는 언어적 장애 및 의료비용의 문제 등에 비추어 현지에서 당초 예정한 여행기간 내에 치료를 완료하기 어렵거나, 계속적, 전문적 치료가 요구되어 사회통념상 여행자가 국내로 귀환할 필요성이 있었다고 인정된다면, 이로 인하여 발생하는 귀환운송비 등 추가적인 비용은 여행업자의 고의 또는 과실로 인하여 발생한 통상손해의 범위에 포함되고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있었다고 보아야 한다.

[2] 甲이 여행업자인 乙 주식회사와 해외여행계약을 체결한 후 해외여행을 하던 중 사고로 인하여 정신적 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 위 사고 이후 지출한 국내 환자 후송비용, 해외에서의 치료와 국내로의 귀환과정 또는 사고의 처리과정에서 추가로 지출한 체류비와 국제전화요금 등의 비용이 여행업자인 乙 회사의 여행계약상 주의의무 내지 신의칙상 안전배려의무 위반과 상당인과관계가 있는 통상손해라고 볼 수 있다고 한 사례.

4. 3. 선고 2018다296878 판결 〔근저당권말소〕 984

점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에서 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부(소극)

민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

일반행정

3. 28. 선고 2016두43176 판결 〔자금구조시정을위한감독명령취소청구〕 986

사회기반시설에 대한 민간투자법 제45조 제1항에 따라 주무관청이 사업시행자에게 감독명령을 하는 경우, 그 한계인 ‘사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 이루어진 것인지’ 판단하는 방법

사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제1조, 제7조 제1항, 제2항, 제10조 제1항, 제3항, 제11조 제1항 제1호, 제3호, 제7호, 제13조 제1항, 제2항, 제3항, 제15조 제1항, 제24조, 제45조 제1항, 사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령 제35조 제1호는 사회기반시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 민간의 창의와 효율이 발휘될 수 있는 여건 조성을 목표로 정하면서도, 사회기반시설이 국가경제에서 갖는 중요성을 고려하여 그 설치⋅운영 등에 공공성이 유지되도록 하여야 할 책임을 정부에 부과하고, 민간투자사업으로 조성된 사회기반시설은 실시협약에서 정하는 바에 따라 관리 및 운영되도록 정하며, 주무관청이 사업시행자에게 민간투자법 제45조 제1항에 따라 감독명령을 하는 경우에도 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서만 하도록 정하고 있다.

따라서 주무관청이 사업시행자에게 어떠한 의무가 있음을 전제로 민간투자법 제45조 제1항에 따라 감독명령을 하는 경우, 그러한 명령이 민간투자법 제45조 제1항이 정한 한계, 즉 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 이루어진 것인지는, 이러한 민간투자사업의 성격을 전제로 하여 감독명령의 내용, 당해 사회기반시설의 목적과 성격, 관련 법령의 규정 내용, 민간투자시설사업기본계획 또는 실시협약 등에서 사업시행자의 의무를 정하고 있는지 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

4. 3. 선고 2017두52764 판결 〔예방접종피해보상거부처분취소〕 988

[1] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제71조에 따른 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임이 인정되기 위한 요건 / 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계가 있다고 추단하기 위한 증명의 정도 / 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 인과관계에 관한 조사․연구 등이 없는 경우, 이를 인과관계 유무를 판단할 때 고려할 수 있는지 여부(적극)

[2] 행정소송법 제13조 제1항에서 취소소송의 피고로 정한 행정청의 의미(=처분 권한을 가진 기관)

[3] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법령상 예방접종 피해에 대한 국가의 보상금 지급에 대한 처분 권한을 가진 기관(=질병관리본부장)

[4] 제소기간에 관한 행정소송법 제20조 제1항에서 말하는 ‘행정심판’의 의미

[5] 수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청하고 행정청이 이를 다시 거절한 경우, 새로운 거부처분인지 여부(원칙적 적극)

[1] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제71조에 의한 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임은 무과실책임이지만, 질병, 장애 또는 사망(이하 ‘장애 등’이라 한다)이 예방접종으로 발생하였다는 점이 인정되어야 한다.

여기서 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계는 반드시 의학적⋅자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 간접적 사실관계 등 제반 사정을 고려할 때 인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 증명이 있다고 보아야 한다. 인과관계를 추단하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 예방접종과 장애 등의 발생 사이에 시간적 밀접성이 있고, 피해자가 입은 장애 등이 예방접종으로부터 발생하였다고 추론하는 것이 의학이론이나 경험칙상 불가능하지 않으며, 장애 등이 원인불명이거나 예방접종이 아닌 다른 원인에 의해 발생한 것이 아니라는 정도의 증명이 있으면 족하다.

그러나 이러한 정도에 이르지 못한 채 예방접종 후 면역력이 약해질 수 있다는 막연한 추측을 근거로 현대의학상 예방접종에 내재하는 위험이 현실화된 것으로 볼 수 없는 경우까지 곧바로 인과관계를 추단할 수는 없다. 특히 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 그 인과관계에 관한 조사⋅연구 등이 없다면, 인과관계 유무를 판단할 때 이를 고려할 수 있다.

[2] 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 여기서 ‘행정청’이란 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가나 공공단체의 의견을 결정하여 외부에 표시할 수 있는 권한, 즉 처분 권한을 가진 기관을 말한다.

[3] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률에 따르면, 국가는 일정한 예방접종을 받은 사람이 그 예방접종으로 질병에 걸리거나 장애인이 되거나 사망하였을 때에는 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 보상을 하여야 하고(제71조), 법에 따른 보건복지부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부를 질병관리본부장에게 위임할 수 있다(제76조 제1항).

그 위임에 따른 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령(2015. 1. 6. 대통령령 제26024호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 보건복지부장관은 예방접종피해보상 전문위원회의 의견을 들어 보상 여부를 결정하고(제31조 제3항), 보상을 하기로 결정한 사람에게 보상 기준에 따른 보상금을 지급하며(제31조 제4항), 이러한 예방접종피해보상 업무에 관한 보건복지부장관의 권한은 질병관리본부장에게 위임되어 있다(제32조 제1항 제20호).

위 규정에 따르면 법령상 보상금 지급에 대한 처분 권한은, 국가사무인 예방접종피해보상에 관한 보건복지부장관의 위임을 받아 보상금 지급 여부를 결정하고, 보상금을 지급함으로써 대외적으로 보상금 지급 여부에 관한 의사를 표시할 수 있는 질병관리본부장에게 있다.

[4] 행정소송법 제20조 제1항에 따르면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하는데, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 이처럼 취소소송의 제소기간을 제한함으로써 처분 등을 둘러싼 법률관계의 안정과 신속한 확정을 도모하려는 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 ‘행정심판’은 행정심판법에 따른 일반행정심판과 이에 대한 특례로서 다른 법률에서 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요하여 일반행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차를 정한 경우의 특별행정심판(행정심판법 제4조)을 뜻한다.

[5] 수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립되고, 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다.

조 세

3. 28. 선고 2015두3591 판결 〔지방세부과(예정)처분취소〕 995

구 지방세법 제105조 제6항 전문에서 정한 과점주주 간주취득세에서 ‘과점주주’의 의미 및 주주명부에 과점주주에 해당하는 주식을 취득한 것으로 기재되었다고 하더라도 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배할 수 없었던 경우 간주취득세를 낼 의무를 지는지 여부(소극)

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제6항 전문은 과점주주의 간주취득세에 관하여 ‘법인의 주식을 취득함으로써 과점주주가 되었을 때에는 그 과점주주가 해당 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 본다.’고 정하고 있다. 여기에서 과점주주란 구 지방세법 제22조 제2호에 정한 바와 같이 주주 1명과 그의 특수관계인 중 대통령령으로 정하는 자의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자를 말한다.

과점주주는 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리⋅운용할 수 있는 지위에 있게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 다르지 않다고 보아 위와 같은 조항을 둔 것이다. 그러나 이미 해당 법인이 취득세를 부담하였는데 과점주주에 대하여 다시 동일한 과세물건을 대상으로 간주취득세를 부과하는 것은 이중과세에 해당할 수 있기 때문에, 모든 과점주주에게 간주취득세를 부과해서는 안 되고 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 사실상 지배할 수 있는 과점주주에게만 간주취득세를 부과하는 것으로 위 조항을 제한적으로 해석하여야 한다. 따라서 주주명부에 과점주주에 해당하는 주식을 취득한 것으로 기재되었다고 하더라도 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배할 수 없었던 경우에는 간주취득세를 낼 의무를 지지 않는다고 보아야 한다.

4. 3. 선고 2017두66824 판결 〔취득세등부과처분취소〕 998

사업시행자가 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단 규정에 따라 용도폐지되는 정비기반시설을 국가 등으로부터 무상으로 양도받아 취득한 경우, 위 정비기반시설을 구성하는 부동산에 관하여 무상의 승계취득에 따른 과세표준과 구 지방세법 제11조 제1항 제2호에서 정한 세율 등을 적용한 취득세 등을 납부할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1호는 취득세의 과세대상인 취득을 ‘매매 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상⋅무상의 모든 취득’으로 정의하고 있다. 제11조 제1항은 부동산 취득의 세율을 상속으로 인한 취득 이외의 무상취득은 1천분의 35(제2호), 원시취득은 1천분의 28(제3호), 제1호 내지 제6호 이외의 원인으로 인한 농지 외의 부동산에 대한 취득[제7호 (나)목]은 1천분의 40으로 각 정하고 있다.

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제65조 제2항은 ‘시장⋅군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다’고 정하고 있다(이하 전단 부분을 ‘전단 규정’이라 하고, 후단 부분을 ‘후단 규정’이라 한다).

이는 민간 사업시행자에 의하여 새로이 설치된 정비기반시설을 전단 규정에 따라 당연히 국가 또는 지방자치단체에 무상귀속되는 것으로 함으로써 공공시설의 확보와 효율적인 유지⋅관리를 위하여 국가 등에게 그 관리권과 함께 소유권까지 일률적으로 귀속되도록 하는 한편, 그로 인한 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주기 위하여 후단 규정에 따라 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지되는 정비기반시설을 사업시행자에게 무상양도하도록 강제하는 것이다.

따라서 사업시행자는 후단 규정에 의하여 용도폐지되는 정비기반시설을 국가 등으로부터 무상으로 양도받아 취득할 따름이고 따로 그에 대한 대가를 출연하거나 소유권을 창설적으로 취득한다고 볼 사정도 없는 이상, 사업시행자가 위 정비기반시설을 구성하는 부동산을 취득한 것은 무상의 승계취득에 해당하므로, 그에 따른 과세표준과 구 지방세법 제11조 제1항 제2호에서 정한 세율 등을 적용한 취득세 등을 납부할 의무가 있다.

특 별

4. 3. 선고 2018후11698 판결 〔권리범위확인(상)〕 1002

[1] 다른 사람의 ‘등록상표인 확인대상표장’에 대한 적극적 권리범위확인심판이 적법한지 여부(소극) 및 이때 ‘등록상표인 확인대상표장’에 거래의 통념상 식별표지로서 상표의 동일성을 해치지 않을 정도로 변형된 경우도 포함되는지 여부(적극) / 확인대상표장이 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표 부분 중 어느 한 부분을 생략하였으나 영문 단어와 한글의 결합으로 새로운 관념이 생겨나지 않고, 일반 수요자 등에게 등록상표와 동일하게 호칭되는 경우, 등록상표와 동일성이 인정되는지 여부(적극)

[2] 지정상품을 ‘상품류 구분 제3류의 주사기에 담긴 미용관리과정에 사용되는 화장용 겔’로 하는 등록상표 “ ”의 상표권자 甲 외국회사가 확인대상표장 “ ”의 사용권자 乙 주식회사를 상대로 확인대상표장이 자신의 등록상표와 동일․유사하여 자신의 등록상표의 권리범위에 속한다며 적극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 확인대상표장이 乙 회사의 등록상표 “ ”와 동일하므로 위 심판청구는 乙 회사의 등록상표가 甲 회사의 등록상표의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판으로서 부적법하다고 한 사례

[1] 상표권의 권리범위확인심판은 등록된 상표를 중심으로 미등록상표인 확인대상표장이 적극적으로 등록상표의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로, 다른 사람의 ‘등록상표인 확인대상표장’에 대한 적극적 권리범위확인심판은 확인대상표장이 심판청구인의 등록상표와 동일 또는 유사하다고 하더라도 등록무효절차 이외에서 등록된 권리의 효력을 부인하는 결과가 되어 부적법하다. 이때 ‘등록상표인 확인대상표장’에는 등록된 상표와 동일한 상표는 물론 거래의 통념상 식별표지로서 상표의 동일성을 해치지 않을 정도로 변형된 경우도 포함된다. 확인대상표장이 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표에서 영문자 부분과 한글 음역 부분 중 어느 한 부분을 생략한 형태로 되어 있더라도, 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 한글의 결합으로 새로운 관념이 생겨나지 않고, 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 등록상표 자체와 동일하게 호칭되는 한 이는 등록상표와 동일성이 인정되는 상표이다.

[2] 지정상품을 ‘상품류 구분 제3류의 주사기에 담긴 미용관리과정에 사용되는 화장용 겔’로 하는 등록상표 “ ”의 상표권자 甲 외국회사가 확인대상표장 “ ”의 사용권자 乙 주식회사를 상대로 확인대상표장이 자신의 등록상표와 동일⋅유사하여 자신의 등록상표의 권리범위에 속한다며 적극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 확인대상표장은 乙 회사의 등록상표 “ ” 중 한글 음역 부분을 생략한 형태로 되어 있으나 한글 ‘리바이네스’의 결합으로 새로운 관념이 생겨나지 않고, 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 ‘리바이네스’로 동일하게 호칭될 것으로 보여 거래통념상 乙 회사의 등록상표와 동일성 있는 상표에 해당하고, 확인대상표장의 사용상품인 ‘히알루론산을 성분으로 하는 주름개선제, 보습제, 피부탄력제’는 乙 회사의 등록상표의 지정상품 중 ‘의료용필러, 피부과용필러’와 거래통념상 동일성 있는 상품에 해당하여, 결국 확인대상표장이 乙 회사의 등록상표와 동일하므로, 위 심판청구는 乙 회사의 등록상표가 甲 회사의 등록상표의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판으로서 부적법함에도, 이와 달리 본안으로 나아가 확인대상표장이 甲 회사의 등록상표의 권리범위에 속한다고 본 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

형 사

3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 〔강간(인정된 죄명: 준강간미수, 변경된 죄명: 준강간)〕 1005

[1] 준강간죄에서 ‘고의’의 내용

[2] 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수가 성립하는지 여부(적극)

[1] 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.

[2] [다수의견] 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다.

따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다.

구체적인 이유는 다음과 같다.

① 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.

② 형법은 제25조 제1항에서 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”라고 하여 장애미수를 규정하고, 제26조에서 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.”라고 하여 중지미수를 규정하고 있다. 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.

③ 형법 제27조에서 정한 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미한다. 그리고 ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다.

한편 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

④ 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적⋅신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람에 대하여 그 사람의 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 하면 구성요건이 충족되어 준강간죄가 기수에 이른다.

피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적⋅신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다.

[대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 김상환의 반대의견] ① 형법 제13조(범의)는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘죄의 성립요소인 사실’이란 형법에 규정된 범죄유형인 구성요건에서 외부적 표지인 객관적 구성요건요소, 즉 행위주체⋅객체⋅행위⋅결과 등을 말한다. 이와 달리 행위자의 내면에 속하는 심리적⋅정신적 상태를 주관적 구성요건요소라고 하는데, 고의가 대표적인 예이다. 형법 제13조는 고의범이 성립하려면 행위자는 객관적 구성요건요소인 행위주체⋅객체⋅행위⋅결과 등에 관한 인식을 갖고 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 구성요건 중에 특별한 행위양태(예컨대 강간죄에서의 ‘폭행⋅협박’이나 준강간죄에서의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’ 등)를 필요로 하는 경우에는 이러한 사정의 존재까지도 행위자가 인식하여야 한다.

② 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 조항 표제에서 말하는 ‘불능범’이란 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다. 여기에서 ‘실행의 수단의 착오’란 실행에 착수하였으나 행위자가 선택한 실행수단의 성질상 그 수단으로는 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 그리고 대상의 착오란 행위자가 선택한 행위객체의 성질상 그 행위객체가 흠결되어 있거나 침해될 수 없는 상태에 놓여 있어 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 한편 형법 제27조에서 ‘결과 발생이 불가능’하다는 것은 범죄기수의 불가능뿐만 아니라 범죄실현의 불가능을 포함하는 개념이다. 행위가 종료된 사후적 시점에서 판단하게 되면 형법에 규정된 모든 형태의 미수범은 결과가 발생하지 않은 사태라고 볼 수 있으므로, 만약 ‘결과불발생’, 즉 결과가 현실적으로 발생하지 않았다는 것과 ‘결과발생불가능’, 즉 범죄실현이 불가능하다는 것을 구분하지 않는다면 장애미수범과 불능미수범은 구별되지 않는다. 다시 말하면, 형법 제27조의 ‘결과 발생의 불가능’은 사실관계의 확정단계에서 밝혀지는 ‘결과불발생’과는 엄격히 구별되는 개념이다.

이 조항의 표제는 ‘불능범’으로 되어 있지만, 그 내용은 가벌적 불능범, 즉 ‘불능미수’에 관한 것이다. 불능미수란 행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건이 실현될 가능성이 없지만 ‘위험성’ 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 판례는 불능미수의 판단 기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다는 입장을 취하고 있다.

형법 제27조의 입법 취지는, 행위자가 의도한 대로 구성요건을 실현하는 것이 객관적으로 보아 애당초 가능하지 않았기 때문에 원칙적으로 미수범으로도 처벌의 대상이 되지 않을 것이지만 규범적 관점에서 보아 위험성 요건을 충족하는 예외적인 경우에는 미수범으로 보아 형사처벌을 가능하게 하자는 데 있다. 그렇기 때문에 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능 여부는 실행의 수단이나 대상을 착오한 행위자가 아니라 그 행위 자체의 의미를 통찰력이 있는 일반인의 기준에서 보아 어떠한 조건하에서도 결과 발생의 개연성이 존재하지 않는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 일정한 조건하에서는 결과 발생의 개연성이 존재하지만 특별히 그 행위 당시의 사정으로 인해 결과 발생이 이루어지지 못한 경우는 불능미수가 아니라 장애미수가 될 뿐이다.

③ 강간죄나 준강간죄는 구성요건결과의 발생을 요건으로 하는 결과범이자 보호법익의 현실적 침해를 요하는 침해범이다. 그러므로 강간죄나 준강간죄에서 구성요건결과가 발생하였는지 여부는 간음이 이루어졌는지, 즉 그 보호법익인 개인의 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.

다수의견은 준강간죄의 행위의 객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 보고 있다. 그러나 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정함으로써 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하여 ‘사람’을 ‘간음 또는 추행’하는 것을 처벌하고 있다. 즉 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것은 범행 방법으로서 구성요건의 특별한 행위양태에 해당하고, 구성요건행위의 객체는 사람이다. 이러한 점은 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 정한 형법 제297조의 규정과 비교하여 보면 보다 분명하게 드러난다. 형법 제297조의 ‘폭행 또는 협박으로’에 대응하는 부분이 형법 제299조의 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’라는 부분이다. 구성요건행위이자 구성요건결과인 간음이 피해자가 저항할 수 없는 상태에 놓였을 때 이루어진다는 점은 강간죄나 준강간죄 모두 마찬가지이다. 다만 강간죄의 경우에는 ‘폭행 또는 협박으로’ 항거를 불가능하게 하는 데 반하여, 준강간죄의 경우에는 이미 존재하고 있는 ‘항거불능의 상태를 이용’한다는 점이 다를 뿐이다. 다수의견의 견해는 형벌조항의 문언의 범위를 벗어나는 해석이다.

④ 결론적으로, 다수의견은 구성요건해당성 또는 구성요건의 충족의 문제와 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능의 의미를 혼동하고 있다. 만약 다수의견처럼 보게 되면, 피고인의 행위가 검사가 공소 제기한 범죄의 구성요건을 충족하지 못하면 그 결과의 발생이 불가능한 때에 해당한다는 것과 다름없고, 검사가 공소장에 기재한 적용법조에서 규정하고 있는 범죄의 구성요건요소가 되는 사실을 증명하지 못한 때에도 불능미수범으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 이러한 해석론은 근대형법의 기본원칙인 죄형법정주의를 전면적으로 형해화하는 결과를 초래하는 것이어서 도저히 받아들일 수 없다.

4. 3. 선고 2014도2754 판결 〔사기〕 1026

[1] 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한 경우, 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정하기 위한 요건 및 이때 사기죄의 기수시기(=보험금을 지급받았을 때)

[1] 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한다 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 보험계약에서 정한 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이다. 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다. 피고인이 위와 같은 고의의 기망행위로 보험계약을 체결하고 위 보험사고가 발생하였다는 이유로 보험회사에 보험금을 청구하여 보험금을 지급받았을 때 사기죄는 기수에 이른다.

[2] 피고인이, 甲에게 이미 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태임을 숨기고 乙 생명보험 주식회사와 피고인을 보험계약자로, 甲을 피보험자로 하는 2건의 보험계약을 체결한 다음, 고지의무 위반을 이유로 乙 회사로부터 일방적 해약이나 보험금 지급거절을 당할 수 없는 이른바 면책기간 2년을 도과한 이후 甲의 보험사고 발생을 이유로 乙 회사에 보험금을 청구하여 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 보험금을 수령하여 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 보험계약 체결행위와 보험금 청구행위는 乙 회사를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하게 만드는 일련의 기망행위에 해당하고 乙 회사가 그에 따라 보험금을 지급하였을 때 사기죄는 기수에 이르며, 그 전에 乙 회사의 해지권 또는 취소권이 소멸되었더라도 마찬가지라는 이유로, 이와 달리 보험계약이 체결되고 최초 보험료가 납입된 때 또는 乙 회사가 보험계약을 더 이상 해지할 수 없게 되었을 때 또는 고지의무 위반 사실을 알고 보험금을 지급하거나 지급된 보험금을 회수하지 않았을 때 사기죄가 기수에 이른다는 전제 아래 공소사실 전부에 대하여 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에 보험금 편취를 목적으로 하는 사기죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.