판례공보요약본2019.03.15.(558호)

민 사

1. 1. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 〔시설물철거및토지인도청구의소〕 531

토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용․수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용․수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

[다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용⋅수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용⋅수익권의 포기’, ‘배타적 사용⋅수익권의 포기’, ‘독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용⋅수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

(나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유⋅사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용⋅수익 권능의 대세적⋅영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용⋅수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용⋅수익할 권능을 상실하지 않는다.

(다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.

또한, 토지 소유자의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용⋅수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.

② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리⋅의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

③ 원소유자의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용⋅수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용⋅수익권을 행사할 수 없다.

이때 특정승계인의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용⋅수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용⋅수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가⋅등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(라) 토지 소유자의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용⋅수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용⋅수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.

① 사용⋅수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.

② 사용⋅수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.

③ 사용⋅수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.

④ 사용⋅수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.

⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용⋅수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용⋅수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용⋅사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.

(나) 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.

① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.

② 사용⋅수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.

③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(私人)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.

④ 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.

(다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용⋅수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.

[대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용⋅수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.

소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.

이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.

(나) ① 배타적 사용⋅수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(法源)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용⋅수익의 권능만을 영구적⋅대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.

② 배타적 사용⋅수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.

배타적 사용⋅수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.

토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(私法) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.

해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.

(다) 배타적 사용⋅수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용⋅수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용⋅수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공⋅사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.

결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용⋅수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용⋅수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.

1. 1. 선고 2013다14217 판결 〔대여금등〕 578

[1] 구 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 ‘공무원’의 의미

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 국가배상법(2005. 7. 13. 법률 제7584호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 ‘국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 손해를 배상하여야 한다.’고 규정하였는데, 그 ‘공무원’이란 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리킨다(현행 국가배상법 제2조 제1항은 ‘공무를 위탁받은 사인’도 공무원에 해당한다고 명시하고 있다).

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 제7조 제1항, 제2항, 제10조 제2항, 제3항, 제11조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(1994. 8. 25. 대통령령 제14369호로 개정되기 전의 것) 제5조 내지 제9조, 제11조, 제12조 내지 제15조의 규정들을 종합하면, 구 특별조치법상 보증인은 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행한다고 보기는 어렵다. 보증인을 위촉하는 관청은 소정 요건을 갖춘 주민을 보증인으로 위촉하는 데 그치고 대장소관청은 보증서의 진위를 확인하기 위한 일련의 절차를 거쳐 확인서를 발급할 뿐 행정관청이 보증인의 직무수행을 지휘⋅감독할 수 있는 법령상 근거가 없으며, 보증인은 보증서를 작성할 의무를 일방적으로 부과받으면서도 어떠한 경제적 이익도 제공받지 못하는 반면 재량을 가지고 발급신청의 진위를 확인하며 그 내용에 관하여 행정관청으로부터 아무런 간섭을 받지 않기 때문이다.

1. 1. 선고 2015다26009 판결 〔배당이의〕 582

[1] 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 한 이후 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달된 경우, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는지 여부(적극) / 민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸하는지 여부(적극) / 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행권원상의 청구권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했으나, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 경우, 양수인이 집행법원을 상대로 배당금 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 집행권원상의 청구권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었으나, 승계집행문의 부여․제출 전에 양수인의 채권자가 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 경우 위 압류 및 전부명령의 효력(무효)

[1] 금전채권에 대한 압류⋅추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다.

금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조).

그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다.

민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다. 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류⋅추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다.

[2] 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속⋅확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확⋅안정을 중시하는데, 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다.

집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다.

이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.

집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여⋅제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여⋅제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.

1. 1. 선고 2015다240041 판결 〔보험금〕 589

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제145조 제4호 단서, 제2호 단서 (나)목에서 회생채무자의 채무자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 등이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인에 의하여 회생채권을 취득한 때에는 회생채권을 자동채권으로 하는 상계를 예외적으로 허용한 취지 및 여기서 말하는 ‘원인’의 의미 / 위 규정에서의 ‘원인’에 관한 법리가 같은 법 제422조 제2호 단서 (나)목에서의 ‘원인’에 관하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제404조의 규정 취지 및 지급정지 후에 회생절차 등의 선행 도산절차를 거쳐 파산선고가 된 경우, 위 규정에서 정한 위기부인의 행사기간에 회생절차 등으로 인하여 소요된 기간이 산입되는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 같은 법 제422조 제4호 단서, 제2호 단서 (다)목에서의 기간 계산에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제145조 제4호 본문은 회생절차가 개시된 회생채무자의 채무자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 등 회생채무자의 위기상태의 존재를 알면서 회생채권을 취득한 때에는 그 회생채권을 자동채권으로 하는 상계를 할 수 없도록 제한하고 있다. 그리고 다시 그에 대한 예외로서, 같은 조 제4호 단서, 제2호 단서 (나)목에서는 회생채무자의 채무자가 회생채무자의 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 등이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인에 의하여 회생채권을 취득한 때에는 그 회생채권을 자동채권으로 하는 상계를 허용하고 있다. 이처럼 채무자회생법이 예외적으로 상계를 허용한 취지는 회생채권을 취득한 것은 회생채무자에게 위기상태가 생긴 이후이지만 그 이전에 이미 채권발생의 원인이 형성되어 있었던 경우에는 상계에 대한 회생채권자의 기대를 보호해 줄 필요가 있으므로, 그러한 경우에는 예외적으로 상계를 할 수 있도록 한 것이다. 이러한 규정 취지를 고려해 보면, 채무자회생법 제145조 제2호 단서 (나)목에서의 ‘원인’은 채권자에게 상계의 기대를 발생시킬 정도로 직접적인 것이어야 할 뿐 아니라 구체적인 사정을 종합하여 상계의 담보적 작용에 대한 회생채권자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 정당한 것으로 인정되는 경우를 의미한다.

그런데 채무자회생법은 파산절차에서도 마찬가지로 제422조 제4호 본문에서 파산선고를 받은 채무자의 채무자가 지급정지 또는 파산신청이 있었음을 알고 파산채권을 취득한 때에는 그 파산채권을 자동채권으로 하는 상계를 할 수 없도록 제한하면서, 같은 조 제4호 단서, 제2호 단서 (나)목에서 파산채무자의 채무자가 지급정지 또는 파산신청이 있었음을 알기 전에 생긴 원인에 의하여 파산채권을 취득한 때에는 예외적으로 그 파산채권을 자동채권으로 하는 상계를 허용하고 있다. 이처럼 파산절차에서 예외적으로 상계를 허용하고 있는 취지는 회생절차에서의 그것과 마찬가지로 위기 이전에 존재한 파산채권자의 상계에 대한 정당한 기대를 보호하기 위한 것이므로, 채무자회생법 제145조 제2호 단서 (나)목에서의 ‘원인’에 관한 법리는 같은 법 제422조 제2호 단서 (나)목에서의 ‘원인’에 관하여도 마찬가지로 적용되어야 한다.

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제404조는 “파산선고가 있은 날부터 1년 전에 한 행위는 지급정지의 사실을 안 것을 이유로 하여 부인할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 지급정지로부터 1년 이상 경과한 후 파산선고가 되었다면 지급정지와 파산선고 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 수익자의 지위를 장기간 불안정한 상태에 방치하는 것은 부당하다는 취지에서 둔 규정이며, 회생절차 등으로 인하여 법률상 파산선고를 할 수 없는 기간을 위기부인의 행사기간에 산입하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 지급정지 후에 회생절차 등의 선행 도산절차를 거쳐 파산선고가 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자회생법 제404조의 위기부인의 행사기간에 회생절차 등으로 인하여 소요된 기간은 산입되지 아니한다. 채무자회생법 제422조 제4호 단서, 제2호 단서 (다)목은 파산선고를 받은 채무자의 채무자가 지급정지 또는 파산신청이 있었음을 알고 파산채권을 취득하는 경우에 파산채권의 취득이 “파산선고가 있은 날부터 1년 전에 생긴 원인에 의한 때”에는 예외적으로 상계를 허용하고 있는데, 위와 같은 법리는 여기에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 회생절차가 진행된 후에 파산선고가 된 경우 회생절차에 소요된 기간은 위 규정에서의 기간 계산에 산입되지 아니한다.

1. 31.자 2016마5698 결정 〔가처분이의〕 593

[1] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우, 그 제품 등이 특허발명의 특허권을 침해한다고 보기 위한 요건 및 그 요건 중 ‘과제 해결원리가 동일’한지 판단하는 방법 / 이때 발명의 상세한 설명에 기재되지 않은 공지기술을 근거로 발명의 상세한 설명에서 파악되는 기술사상의 핵심을 제외한 채 다른 기술사상을 기술사상의 핵심으로 대체할 수 있는지 여부(소극)

[2] 특허권침해금지의 소에서 청구의 대상이 되는 제품이나 방법의 특정 정도

[1] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해제품 등’이라고 한다)이 특허발명의 특허권을 침해한다고 하기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 침해제품 등에 그대로 포함되어 있어야 한다. 침해제품 등에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도, 특허발명과 과제 해결원리가 동일하고, 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 특별한 사정이 없는 한 침해제품 등은 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 특허권을 침해한다고 보아야 한다.

여기서 침해제품 등과 특허발명의 ‘과제 해결원리가 동일’한지 여부를 가릴 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 적힌 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다. 특허법이 보호하려는 특허발명의 실질적 가치는 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제를 특허발명이 해결하여 기술발전에 기여하였다는 데에 있으므로, 침해제품 등의 변경된 구성요소가 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등한지를 판단할 때에도 특허발명에 특유한 과제 해결원리를 고려하는 것이다.

특허발명의 과제 해결원리를 파악할 때 발명의 상세한 설명의 기재뿐만 아니라 출원 당시의 공지기술 등까지 참작하는 것은 전체 선행기술과의 관계에서 특허발명이 기술발전에 기여한 정도에 따라 특허발명의 실질적 가치를 객관적으로 파악하여 그에 합당한 보호를 하기 위한 것이다. 따라서 이러한 선행기술을 참작하여 특허발명이 기술발전에 기여한 정도에 따라 특허발명의 과제 해결원리를 얼마나 넓게 또는 좁게 파악할지를 결정하여야 한다. 다만 발명의 상세한 설명에 기재되지 않은 공지기술을 근거로 발명의 상세한 설명에서 파악되는 기술사상의 핵심을 제외한 채 다른 기술사상을 기술사상의 핵심으로 대체하여서는 안 된다. 발명의 상세한 설명을 신뢰한 제3자가 발명의 상세한 설명에서 파악되는 기술사상의 핵심을 이용하지 않았음에도 위와 같이 대체된 기술사상의 핵심을 이용하였다는 이유로 과제 해결원리가 같다고 판단되면 제3자에게 예측할 수 없는 손해를 끼칠 수 있기 때문이다.

[2] 민사소송에서 청구취지는 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하므로, 특허권에 대한 침해의 금지를 청구하는 경우 청구의 대상이 되는 제품이나 방법은 사회통념상 침해의 금지를 구하는 대상으로서 다른 것과 구별될 수 있는 정도로 구체적으로 특정되면 족하다.

1. 1. 선고 2016다215127 판결 〔매매대금〕 598

[1] 구 기업구조조정 촉진법 제20조에서 정한 반대채권자의 채권매수청구권의 법적 성질(=형성권) 및 그 행사의 방법과 효력 / 장래 발생할 채권이 현재 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당한 정도로 기대되는 경우, 채권매수청구권 행사의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이는 채권액이 확정되어 있지 않으나 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있는 경우도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적․직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지로 그 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우, 판단누락이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 기업구조조정 촉진법(2011. 5. 19. 법률 제10684호, 실효) 제20조에 규정된 반대채권자의 채권매수청구권은 반대채권자의 일방적 의사표시로 채권에 관한 매매계약을 성립하게 하는 형성권이다. 따라서 반대채권자가 채권금융기관협의회의 의결일부터 7일 이내에 찬성채권자에 대하여 채권의 종류와 수를 기재한 서면으로 자신의 채권을 매수하도록 청구하면, 찬성채권자의 승낙 여부와 관계없이 반대채권자와 찬성채권자 사이에 채권에 관한 매매계약이 성립한다.

장래 발생할 채권이라도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당한 정도로 기대되는 경우에는 채권양도의 대상이 될 수 있으므로, 이러한 채권에 대해서도 채권매수청구권을 행사할 수 있다. 또한 채권액이 확정되어 있지 아니하더라도 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 마찬가지로 볼 수 있다.

[2] 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격⋅방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격⋅방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적⋅직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다.

1. 1. 선고 2016다258148 판결 〔손해배상(기)〕 602

수사과정에서 불법구금이나 고문을 당한 사람이 공판절차에서 유죄 확정판결을 받고 수사관들을 직권남용, 감금 등 혐의로 고소하였으나 검찰에서 ‘혐의 없음’ 결정을 받은 경우, 재심절차에서 무죄판결이 확정될 때까지는 국가를 상대로 불법구금이나 고문을 원인으로 한 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 장애사유가 있었다고 보아야 하는지 여부(적극)

수사과정에서 불법구금이나 고문을 당한 사람이 그에 이은 공판절차에서 유죄 확정판결을 받고 수사관들을 직권남용, 감금 등 혐의로 고소하였으나 검찰에서 ‘혐의 없음’ 결정까지 받았다가 나중에 재심절차에서 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄판결을 선고받은 경우, 이러한 무죄판결이 확정될 때까지는 국가를 상대로 불법구금이나 고문을 원인으로 한 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 장애사유가 있었다고 보아야 한다. 이처럼 불법구금이나 고문을 당하고 공판절차에서 유죄 확정판결을 받았으며 수사관들을 직권남용, 감금 등 혐의로 고소하였으나 ‘혐의 없음’ 결정까지 받은 경우에는 재심절차에서 무죄판결이 확정될 때까지 국가배상책임을 청구할 것을 기대하기 어렵고, 채무자인 국가가 그 원인을 제공하였다고 볼 수 있기 때문이다.

1. 1. 선고 2017다203596 판결 〔손해배상(기)〕 607

[1] 운동경기에 참가하는 자가 부담하는 주의의무의 내용(=안전배려의무) / 신체접촉에 수반되는 부상 위험이 내재되어 있는 운동경기에 참가한 자가 안전배려의무를 다하였는지 판단하는 기준 및 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 않은 경기 중 행위에 대하여 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(소극)

[2] 조기축구회 경기 중 골키퍼를 맡은 甲이 골문 앞에서 공을 쳐내기 위해 다이빙 점프를 하여 착지하다가 상대 팀 공격수인 乙과 충돌하여 목척수 손상 등의 상해를 입은 사안에서, 乙의 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어나 甲에 대한 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 乙의 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 경기자 등이 다칠 수도 있으므로, 경기규칙을 준수하면서 다른 경기자 등의 생명이나 신체의 안전을 확보하여야 할 신의칙상 주의의무인 안전배려의무가 있다. 그런데 권투나 태권도 등과 같이 상대선수에 대한 가격이 주로 이루어지는 형태의 운동경기나 다수의 선수들이 한 영역에서 신체적 접촉을 통하여 승부를 이끌어내는 축구나 농구와 같은 형태의 운동경기는 신체접촉에 수반되는 경기 자체에 내재된 부상 위험이 있고, 경기에 참가하는 자는 예상할 수 있는 범위 내에서의 위험은 어느 정도 감수하고 경기에 참가하는 것이다. 이러한 유형의 운동경기에 참가한 자가 앞서 본 주의의무를 다하였는지는 해당 경기의 종류와 위험성, 당시 경기진행 상황, 관련 당사자들의 경기규칙의 준수 여부, 위반한 경기규칙이 있는 경우 규칙의 성질과 위반 정도, 부상의 부위와 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하되, 그 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 않았다면 이에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없다.

[2] 조기축구회 경기 중 골키퍼를 맡은 甲이 골문 앞에서 공을 쳐내기 위해 다이빙 점프를 하여 착지하다가 상대 팀 공격수인 乙과 충돌하여 목척수 손상 등의 상해를 입은 사안에서, 공의 궤적, 甲과 乙의 진행 방향, 충돌지점 등에 비추어 충돌 직전의 상황은 골키퍼와 공격수가 날아오는 공을 선점하기 위해 경합할 만한 상황으로 볼 수 있는데, 乙이 甲과 충돌하는 과정에서 축구경기의 규칙을 위반한 것으로 단정하기 어렵고, 규칙을 위반한 것이라고 보더라도 위반 정도가 무겁다고 보기도 어려우며, 격렬한 신체접촉이 수반되는 축구경기의 내재적 위험성, 골대 앞으로 날아오는 공을 두고 공격수와 골키퍼 사이에 발생할 수 있는 신체접촉의 일반적인 형태 등에 비추어도 乙의 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어나 甲에 대한 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 乙의 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

1. 1. 선고 2017다216028, 216035 판결 〔부당이득금⋅부당이득금〕 610

[1] 점유가 권원 없는 것임이 밝혀진 경우, 바로 그동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어지는지 여부(소극) 및 선의의 점유자가 본권에 관한 소에서 패소한 경우, 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 보는지 여부(적극)

[1] 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(민법 제201조 제1항), 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 한다(민법 제201조 제2항). 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고(민법 제197조 제1항), 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 바로 그동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니지만, 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다(민법 제197조 제2항).

[2] 甲 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 토지에 관하여 강제경매절차가 진행되자, 乙 조합이 甲을 상대로 위 토지 중 일부 지분에 관한 甲 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 丙 주식회사가 위 경매절차에서 토지를 매수한 다음 甲 측 승계참가인으로 소송에 참가하였는데, 위 소송에서 乙 조합이 승소하여 판결이 확정되었고, 그 후 乙 조합이 丙 회사를 상대로 제기한 丙 회사 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에서도 乙 조합이 승소하여 판결이 확정되었는데, 乙 조합이 丙 회사를 상대로 丙 회사가 경매로 토지를 매수한 때부터 위 토지 지분을 정당한 권원 없이 점유⋅사용하였다며 임료 상당의 부당이득반환을 구하자, 丙 회사가 반소로 위 토지 지분에 관하여 그동안 납부하였던 재산세 등 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 조합이 甲을 상대로 제기한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송이 乙 조합의 승소로 확정되기 전까지는 丙 회사가 과실수취권을 갖는 선의의 점유자로서 위 토지 지분의 점유⋅사용으로 인한 임료 상당 이득(과실)을 반환할 의무가 없으나, 丙 회사가 배당채권자들을 상대로 재산을 가압류하고 부당이득반환청구 소송을 제기한 점 등에 비추어 丙 회사는 乙 조합의 甲에 대한 승소판결이 확정된 이후부터는 악의의 점유자로서 임료 상당의 이득을 반환할 의무가 있다고 본 원심판단은 정당하고, 丙 회사가 재산세 등을 납부한 것은 丙 회사가 공부상 소유자로 등재되어 있었기 때문이지 丙 회사가 乙 조합의 재산세 등을 대납하였다거나 丙 회사의 재산세 등 납부로 乙 조합이 당연히 위 토지 지분에 관한 재산세 등의 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어려운 점, 丙 회사는 甲 및 丙 회사 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 판결이 모두 확정된 후에 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 전부 개정되기 전의 것) 제51조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구 등의 방법으로 재산세를 환급받을 수 있었던 점 등에 비추어 乙 조합이 재산세 등 상당의 부당이득을 얻었다거나 위 토지 지분에 관한 丙 회사의 소유권 취득이 원인 무효로 확정된 것과 재산세 등 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어려우므로, 丙 회사가 주장하는 乙 조합에 대한 재산세 등 부당이득반환채권은 인정할 수 없다고 한 원심판단도 위와 같은 사정에다가 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재되어 있는지 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미하는 점 등을 보태어 보면 정당하다고 한 사례.

1. 1. 선고 2017다228618 판결 〔소유권말소등기〕 614

[1] 채권자대위권의 행사에서 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정된 경우, 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서 증명되었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 청구권의 취득이 강행법규 위반 등으로 무효인 경우, 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서 피보전권리가 존재하는지 여부(소극) 및 이는 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 매매계약의 효력(=확정적 무효) 및 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우, 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는지 여부(소극)

[1] 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다.

1. 1. 선고 2017다284885 판결 〔손해배상(기)〕 619

[1] 영업비밀 보유자가 거래 상대방에게 영업비밀을 사용하도록 승낙하는 의사표시를 묵시적으로 할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 묵시적 의사표시가 존재하는지 판단하는 방법

[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 설계기술용역계약을 체결하여 乙 회사가 건설하는 화력발전소에 관한 설계자료를 작성해 주었는데, 乙 회사가 신규 화력발전소를 건설하면서 乙 회사와 설계기술용역계약을 체결한 丙 주식회사에 위 설계자료를 제공하여 사용하도록 하자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 비밀유지의무를 위반하였다며 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사가 丙 회사에 신규 화력발전소의 설계 목적 범위에서 위 설계자료를 제공하여 사용하도록 하는 것에 대하여 甲 회사의 묵시적인 승낙이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 영업비밀 보유자가 거래 상대방에게 영업비밀을 사용하도록 승낙하는 의사표시는 일정한 방식이 요구되지 않고 묵시적 의사표시로도 할 수 있다. 위와 같은 묵시적 의사표시의 존재는 거래 상대방과 체결한 영업비밀 관련 계약의 내용, 영업비밀 보유자가 사용하도록 승낙한 것으로 볼 수 있는 범위, 관련 분야의 거래 실정, 당사자의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 설계기술용역계약을 체결하여 乙 회사가 건설하는 화력발전소에 관한 설계자료를 작성해 주었는데, 乙 회사가 신규 화력발전소를 건설하면서 乙 회사와 설계기술용역계약을 체결한 丙 주식회사에 위 설계자료를 제공하여 사용하도록 하자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 비밀유지의무를 위반하였다며 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사와 乙 회사가 체결한 설계기술용역계약의 계약서에 ‘준공자료는 본 발전소 운전 및 정비에 필수적으로 이용되고, 향후 발전소 건설 시 중요한 참고자료로 이용될 것’이라는 내용이 명시되어 있는 점 등 제반 사정에 비추어 乙 회사가 丙 회사에 신규 화력발전소의 설계 목적 범위에서 위 설계자료를 제공하여 사용하도록 하는 것에 대하여 甲 회사의 묵시적인 승낙이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

1. 1. 선고 2017다289903 판결 〔손해배상(지)〕 622

[1] ‘물건의 발명’에 대한 특허권자 또는 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자가 우리나라에서 특허발명이 구현된 물건을 적법하게 양도한 경우, 양수인이나 전득자가 물건을 사용, 양도하는 등의 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치는지 여부(소극) 및 ‘물건을 생산하는 방법의 발명’에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 특허방법에 의하여 생산한 물건을 적법하게 양도한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / ‘물건을 생산하는 방법의 발명’을 포함한 ‘방법의 발명’에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 특허방법의 사용에 쓰이는 물건을 적법하게 양도한 경우로서 물건이 위 방법의 발명을 실질적으로 구현한 경우, 양수인 등이 그 물건을 이용하여 위 방법의 발명을 실시하는 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치는지 여부(소극)

[2] 어떤 물건이 ‘물건을 생산하는 방법의 발명’을 포함한 ‘방법의 발명’을 실질적으로 구현한 것인지 판단하는 기준

[3] 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적․직접적인 판단이 판결 이유에 표시되어 있지 않지만 판결 결과에 영향이 없는 경우, 판단누락의 위법이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 특허법 제2조 제3호는 발명을 ‘물건의 발명’, ‘방법의 발명’, ‘물건을 생산하는 방법의 발명’으로 구분하고 있다.

‘물건의 발명’(이하 ‘물건발명’이라고 한다)에 대한 특허권자 또는 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자(이하 ‘특허권자 등’이라고 한다)가 우리나라에서 그 특허발명이 구현된 물건을 적법하게 양도하면, 양도된 당해 물건에 대해서는 특허권이 이미 목적을 달성하여 소진된다. 따라서 양수인이나 전득자(이하 ‘양수인 등’이라고 한다)가 그 물건을 사용, 양도하는 등의 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다. ‘물건을 생산하는 방법의 발명’에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 그 특허방법에 의하여 생산한 물건을 적법하게 양도한 경우에도 마찬가지이다.

‘물건을 생산하는 방법의 발명’을 포함한 ‘방법의 발명’(이하 통틀어 ‘방법발명’이라고 한다)에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 그 특허방법의 사용에 쓰이는 물건을 적법하게 양도한 경우로서 그 물건이 방법발명을 실질적으로 구현한 것이라면, 방법발명의 특허권은 이미 목적을 달성하여 소진되었으므로, 양수인 등이 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시하는 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다.

[2] 어떤 물건이 ‘물건을 생산하는 방법의 발명’을 포함한 ‘방법의 발명’(이하 통틀어 ‘방법발명’이라고 한다)을 실질적으로 구현한 것인지 여부는 사회통념상 인정되는 그 물건의 본래 용도가 방법발명의 실시뿐이고 다른 용도는 없는지 여부, 그 물건에 방법발명의 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심에 해당하는 구성요소가 모두 포함되었는지 여부, 그 물건을 통해서 이루어지는 공정이 방법발명의 전체 공정에서 차지하는 비중 등 위의 각 요소들을 종합적으로 고려하여 사안에 따라 구체적⋅개별적으로 판단하여야 한다.

사회통념상 인정되는 물건의 본래 용도가 방법발명의 실시뿐이고 다른 용도는 없다고 하기 위해서는, 그 물건에 사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 또는 실용적인 다른 용도가 없어야 한다. 이와 달리 단순히 특허방법 이외의 다른 방법에 사용될 이론적, 실험적 또는 일시적 사용가능성이 있는 정도에 불과한 경우에는 그 용도는 사회통념상 인정되는 그 물건의 본래 용도라고 보기 어렵다.

[3] 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적⋅직접적인 판단이 판결 이유에 표시되어 있지 않았더라도 판결 결과에 영향이 없다면 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

1. 1. 선고 2018다227520 판결 〔조합총회결의무효확인〕 626

구 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업조합이 총회에서 가결 요건이 다른 여러 정관 조항을 변경하면서 조항별 가결 요건에 대한 사전설명도 없이 의결정족수가 다른 여러 조항을 구분하지 않고 일괄하여 표결하도록 한 경우, 표결 결과 일부 조항에 관하여 변경에 필요한 의결정족수를 채우지 못하였다면 정관 개정안 전체가 부결된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조는 조합 정관의 변경 관련하여 정관 조항의 구체적 내용에 따라 총회에서의 의결 방법을 달리 정하고 있다. 구체적으로 조합원 3분의 2 이상의 동의를 필요로 하는 사항, 조합원 과반수의 동의를 필요로 하는 사항, 통상적인 총회 의결 방법에 따라 변경할 수 있는 사항으로 나누어진다.

조합이 총회에서 위와 같이 가결 요건이 다른 여러 정관 조항을 변경하려 할 때에는 사전에 조합원들에게 각 조항별로 변경에 필요한 의결정족수에 관하여 설명하여야 하고, 의결정족수가 동일한 조항별로 나누어서 표결이 이루어지도록 하는 등의 방법으로 각 조항별 가결 여부를 명확히 알 수 있도록 하여야 한다. 이와 다르게 조항별 가결 요건에 대한 사전설명도 없이 의결정족수가 다른 여러 조항을 구분하지 않고 일괄하여 표결하도록 한 경우, 만약 그 표결 결과 일부 조항에 대해서는 변경에 필요한 의결정족수를 채우지 못하였다면, 특별한 사정이 없는 한 정관 개정안 전체가 부결되었다고 보아야 하고 의결정족수가 충족된 조항만 따로 분리하여 그 부분만 가결되었다고 볼 수는 없다. 단체법적 법률관계를 규율하는 정관의 변경은 객관적이고 명확하게 결정되어야 하기 때문이다.

1. 1. 선고 2018다255105 판결 〔손해배상(기)〕 629

[1] 개인 소유이던 어떤 토지가 구 농촌근대화촉진법상 구획정리사업의 인가․고시된 환지계획에 따라 소유권이 상실되는 효과가 발생하려면 위 토지가 구획정리사업구역 내의 토지로서 위 환지계획에 따른 ‘환지의 대상’에 포함되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 위 토지에 대한 개별적인 ‘환지’도 지정되어 있어야만 하는지 여부(소극)

[2] 구 농촌근대화촉진법에 따른 구획정리사업의 시행자가 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니하는 내용으로 환지계획을 작성하여 그 계획이 인가․고시됨으로써 위 토지의 소유권을 상실시킨 경우, 이로 인한 토지 소유자의 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극) / 이 경우 배상할 손해액(=토지 소유권을 상실하는 경우의 청산금 상당액) 및 그 손해배상청구권의 소멸시효 기산점(=환지처분 고시일의 다음 날)

[1] 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목, 제127조 제1항, 제4항, 제129조 제1항에 의하면, ‘구획정리’는 농지개량사업의 내용 중 하나이고, 농지개량사업시행자는 농지개량사업의 공사를 준공한 후 필요하다고 인정할 때에는 지체 없이 환지계획을 작성하여 농수산부장관의 인가를 받아야 하며, 농수산부장관이 인가를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 고시하여야 하고, 고시된 환지계획에 의하여 교부될 환지는 같은 법 제162조 제1항의 경우를 제외하고는 그 환지계획을 고시한 날의 다음 날부터 이를 종전의 토지로 본다(위 규정들에 의하여 인가⋅고시된 환지계획을 이하에서는 ‘환지처분’이라고 한다).

이러한 관련 규정과 도시개발법 제42조 제1항 등의 문언⋅체계⋅취지 등에 의하면, 환지계획에서 환지를 정하지 아니한 종전의 토지에 있던 권리는 환지계획이 고시된 날의 다음 날에 소멸하는 것으로 보아야 하고, 개인 소유이던 어떤 토지가 구획정리사업의 환지처분에 의하여 소유권이 상실되었다고 하기 위해서는 그 토지가 구획정리사업구역 내의 토지로서 환지처분에 따른 ‘환지의 대상’에 포함되는 것임이 전제되어야 한다. 일단 환지처분이 고시되어 효력을 발생한 이상, 환지처분의 대상이 된 특정 토지에 대한 개별적인 ‘환지’가 지정되어 있어야만 환지처분에 따른 소유권 상실의 효과가 그 토지에 대하여 발생하는 것은 아니다.

[2] 사업시행자가 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것)에 따른 구획정리사업을 시행하면서 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않는 내용으로 환지계획을 작성하여 인가⋅고시됨으로써 그 토지의 소유권을 상실시켰다면, 위법한 환지처분으로 토지 소유자에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 사업시행자가 배상할 손해액은 구획정리사업의 시행으로 토지 소유권을 상실하게 되는 경우의 손실보상금인 청산금 상당액이라고 보아야 하고, 그 손해배상청구권은 환지처분의 고시일 다음 날부터 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효가 진행된다.

1. 1. 선고 2018다267252 판결 〔특허침해금지및손해배상청구의소〕 633

[1] 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우, 그 제품 등이 특허발명의 특허권을 침해한다고 보기 위한 요건 및 그 요건 중 ‘과제 해결원리가 동일’한지 판단하는 방법

[2] 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 파악되는 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법에서도 구현되어 있는 경우, 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부(원칙적 적극) 및 기술사상의 핵심이 특허발명의 출원 당시에 이미 공지되었거나 그와 다름없는 것에 불과한 경우, 작용효과가 실질적으로 동일한지 판단하는 방법

여기서 침해제품 등과 특허발명의 과제 해결원리가 동일한지 여부를 가릴 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 적힌 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다.

[2] 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부는 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제로서 특허발명이 해결한 과제를 특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해제품 등’이라고 한다)도 해결하는지를 중심으로 판단하여야 한다. 따라서 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 파악되는 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 침해제품 등에서도 구현되어 있다면 작용효과가 실질적으로 동일하다고 보는 것이 원칙이다. 그러나 위와 같은 기술사상의 핵심이 특허발명의 출원 당시에 이미 공지되었거나 그와 다름없는 것에 불과한 경우에는 이러한 기술사상의 핵심이 특허발명에 특유하다고 볼 수 없고, 특허발명이 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제를 해결하였다고 말할 수도 없다. 이러한 때에는 특허발명의 기술사상의 핵심이 침해제품 등에서 구현되어 있는지를 가지고 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부를 판단할 수 없고, 균등 여부가 문제 되는 구성요소의 개별적 기능이나 역할 등을 비교하여 판단하여야 한다.

1. 1. 선고 2018다287751 판결 〔소유권이전등기〕 636

구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마친 등기의 추정력 / 임야 등기가 1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정된 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법 제11조에 따른 등기기간 내에 이루어진 것이면 등기부에 법령상 근거로 같은 법 제정 당시의 법령 번호가 기재되어 있는 경우에도, 그 등기는 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법이 정한 등기기간 내에 이루어진 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호로 제정되어 1970. 6. 18. 법률 제2204호로 일부 개정된 다음 2008. 12. 19. 법률 제9143호로 폐지되었다. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법에서 정한 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 증명이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨어지지 않는다.

특별조치법 제11조는 등기기간에 관하여 “이 법에 의하여 등기하여야 할 임야의 등기를 하지 못한 취득자는 이 법 시행일부터 1년 내에 등기하여야 한다.”라고 정하고 있었는데, 1970. 6. 18. 법률 제2204호 일부 개정을 통해서 ‘이 법 시행일부터 2년 6개월 내에 등기하여야 한다.’고 하여 등기기간을 연장하였다.

따라서 그 등기가 1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정된 특별조치법 제11조에 따른 등기기간 내에 이루어진 것이면 특별조치법이 정한 등기기간 내에 이루어진 것으로 보는 것이 타당하다. 등기부에 법령상 근거로 특별조치법 제정 당시의 법령 번호가 기재되어 있는 경우에도, 이는 특별조치법에 따른 등기임을 표시하기 위한 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같은 결론에 영향이 없다.

가 사

1. 31.자 2018스566 결정 〔양육비변경〕 638

양육에 관한 사항의 변경에 관한 현행 민법 제837조 제5항 아래에서 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 ‘부당’한지 여부는 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때 고려하여야 할 사항

민법은 ‘양육에 관한 사항(이하 ‘양육사항’이라 한다)의 변경’에 관하여 “가정법원은 자(子, 이하 ‘자녀’라 한다)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부⋅모⋅자녀 및 검사의 청구 또는 직권으로 자녀의 양육사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다(민법 제837조 제5항, 이하 ‘현행 조항’이라 한다). 같은 내용을 규율하던 구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제837조 제2항은 ‘가정법원은 제반 사정을 참작하여 양육사항을 정하며 언제든지 이를 변경할 수 있다’는 취지로 규정하였다(위 개정 이전에도 가정법원이 언제든지 양육사항을 변경할 수 있다는 내용은 동일하였다. 이하 개정 전 조항을 ‘종전 조항’이라 한다).

종전 조항의 시행 당시 양육비 부담의 변경에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있다. 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 당사자가 협의하여 자녀의 양육사항을 정한 후 가정법원에 그 변경을 청구한 경우, 가정법원은 당초의 결정이나 당사자가 협의하여 정한 사항이 종전 조항의 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 때에는 그 사항을 변경할 수 있는 것이고 협의 후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니라고 하였고, 당사자 사이에 협의에 의하여 정한 양육비 부담 부분의 변경을 구하는 경우, 법원은 당사자가 협의하여 정한 사항이 종전 조항이 정하는 자녀의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정 등 제반 사정에 비추어 부당하게 결정되었는지 여부를 살펴 그와 같이 인정되는 경우에는 언제든지 이를 변경할 수 있다고 판시하였다.

양육에 관한 사항의 변경을 규정하는 민법 제837조 제5항은 구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제837조 제2항의 ‘언제든지’라는 문구를 삭제하는 대신 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한 경우’라는 문구를 추가하였다. 이러한 개정과 동시에 부모가 이혼할 때 자녀의 양육사항의 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때 또는 그 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 가정법원이 직권으로 양육사항을 정하여야 한다는 취지의 규정이 신설되었다(민법 제837조 제3항, 제4항). 나아가 민법(2009. 5. 8. 법률 제9650호로 개정된 것) 제836조의2 제5항이 신설되어 가정법원이 부모가 협의한 양육비 부담에 관한 내용을 확인하여 양육비부담조서를 작성하면 그 조서에 집행력을 인정하는 제도가 도입되었다.

이러한 관련 조항의 내용과 법 개정의 취지를 종합하면, 개정된 현행 조항 아래에서도 가정법원이 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 할 것이다.

특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다.

일반행정

1. 1. 선고 2013두14726 판결 〔시정조치등취소청구〕 643

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조 제5항 제2호에서 정한 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건’은 시장지배적 사업자에 의하여 일방적․강제적으로 부과된 경우 외에 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함되는지 여부(적극) 및 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위’는 조건 준수에 사실상의 강제력 내지 구속력이 부여되어 있는 경우도 포함되는지 여부(적극)

[2] 특정 사업자의 시장지배적 지위 인정 여부의 판단에서 ‘관련지역시장’의 의미 및 그 시장의 범위를 판단하는 방법

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 전단의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위’의 부당성을 인정하기 위한 요건 및 부당성을 판단하는 기준 / 위 부당성 판단 기준에 따라 배타조건부 거래행위가 부당한지 판단할 때 고려할 사항

[4] 조건부 리베이트 제공행위를 배타조건부 거래행위로 의율하여 부당성을 판단할 때 고려할 사항 / 이른바 ‘약탈 가격 설정(predation)’에 적용되는 부당성 판단 기준을 조건부 리베이트 제공행위에 그대로 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 부당성 인정의 전제조건으로 리베이트 제공이 실질적으로 비용 이하의 가격으로 판매한 경우에 해당하여야 한다는 점 등에 관하여 회계적․경제적 분석 등을 통한 공정거래위원회의 증명이 필수적으로 요구되는지 여부(소극) / 사업자가 위 경제분석의 기초자료나 분석방법 등의 신빙성을 증명함으로써 조건부 리베이트 제공행위의 사실상의 구속력이나 부당성에 관한 공정거래위원회의 합리적 증명을 탄핵할 수 있는지 여부(적극)

[5] 공정거래위원회가 위반행위에 대한 과징금을 부과하면서 여러 개의 위반행위에 대하여 외형상 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부 위반행위에 대한 과징금 부과만 위법하고 소송상 그 일부 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우, 그 일부 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만 취소하여야 하는지 여부(적극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’를 규정하고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조 제5항 제2호는 그 행위의 하나로 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’를 들고 있다.

여기서 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건’은, 시장지배적 사업자에 의하여 일방적⋅강제적으로 부과된 경우에 한하지 않고 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함된다. 또한 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위’는 그 조건의 이행 자체가 법적으로 강제되는 경우만으로 한정되지는 않고, 그 조건 준수에 사실상의 강제력 내지 구속력이 부여되어 있는 경우도 포함된다. 따라서 실질적으로 거래상대방이 조건을 따르지 않고 다른 선택을 하기 어려운 경우 역시 여기에서 당연히 배제된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

먼저 법령 문언이 조건 준수에 법적⋅계약적 구속력이 부여되는 경우만을 전제한다고 보기는 어렵다. 나아가 당연히 배타조건부 거래행위의 형식적 요건에 해당된다고 널리 인정되는 이른바 ‘전속적 거래계약’처럼 경쟁사업자와 거래하지 않기로 하는 구속적 약정이 체결된 경우와, 단순히 경쟁사업자와 거래하지 아니하면 일정한 이익이 제공되고 반대로 거래하면 일정한 불이익이 주어지는 경우 사이에는 경쟁사업자와 거래하지 않도록 강제되는 이익의 제공이 어느 시점에, 어느 정도로 이루어지는지에 따른 차이가 있을 뿐이고, 그와 같은 강제력이 실현되도록 하는 데에 이미 제공되었거나 제공될 이익이나 불이익이 결정적으로 기여하게 된다는 점에서는 실질적인 차이가 없다.

그러므로 여기에 더하여 경쟁제한적 효과를 중심으로 시장지배적 지위 남용행위를 규제하려는 법의 입법 목적까지 아울러 고려하면, 결국 조건의 준수에 계약에 의한 법적 강제력 내지 구속력이 부과되는지에 따라 배타조건부 거래행위의 성립요건을 달리 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 경쟁사업자와 거래하지 않을 것을 내용으로 하는 조건의 준수에 이익이 제공됨으로써 사실상의 강제력 내지 구속력이 있게 되는 경우라고 하여 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위’에 형식적으로 해당되지 않는다고 볼 수는 없다.

[2] 관련지역시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당 기간 어느 정도 의미 있는 가격 인상 또는 가격 인하가 이루어질 경우 그 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미한다. 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영 의사결정 행태, 시간적⋅경제적⋅법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다.

[3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 전단의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위’의 부당성은 독과점적 시장에서의 경쟁촉진이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 시장에서의 독점을 유지⋅강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가할 수 있는 행위를 하였을 때에 부당성을 인정할 수 있다. 이를 위해서는 그 행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점이 증명되어야 한다. 그 행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 행위의 경위 및 동기, 행위의 태양, 관련시장의 특성 또는 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 다만 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래상대방과 거래하는 경우이므로, 통상 그러한 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우가 많다.

여기에서 배타조건부 거래행위가 부당한지를 앞서 든 부당성 판단 기준에 비추어 구체적으로 판단할 때에는, 배타조건부 거래행위로 인하여 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 봉쇄⋅제한되거나 경쟁사업자 상품으로의 구매전환이 봉쇄⋅제한되는 정도를 중심으로, 그 행위에 사용된 수단의 내용과 조건, 배타조건을 준수하지 않고 구매를 전환할 경우에 구매자가 입게 될 불이익이나 그가 잃게 될 기회비용의 내용과 정도, 행위자의 시장에서의 지위, 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 배타조건부 거래행위의 실시 기간 및 대상이 되는 상품 또는 용역의 특성, 배타조건부 거래행위의 의도 및 목적과 아울러 소비자 선택권이 제한되는 정도, 관련 거래의 내용, 거래 당시의 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

[4] 다양한 형태의 조건부 리베이트 제공행위를 배타조건부 거래행위로 의율하여 그 부당성을 판단할 때에는, 리베이트의 양면적 성격과 배타조건부 거래행위의 부당성 판단 기준을 염두에 두고, 리베이트의 지급구조, 배타조건의 준수에 따라 거래상대방이 얻게 되는 리베이트의 내용과 정도, 구매전환 시에 거래상대방이 감수해야 할 불이익의 내용과 정도, 거래상대방이 구매전환이 가능한지를 고려하였는지 및 그 내용, 리베이트 제공 무렵 경쟁사업자들의 동향, 경쟁사업자의 시장진입 시도 여부, 리베이트 제공조건 제시에 대한 거래상대방의 반응, 거래상대방이 리베이트가 제공된 상품 내지 용역에 관하여 시장지배적 사업자에 대한 잠재적 경쟁자가 될 수 있는지, 배타조건부 거래행위로 인하여 발생할 수도 있는 비용 절감 효과 등이 최종소비자들에게 미치는 영향 등을 아울러 고려하여야 한다.

조건부 리베이트 제공행위로 인한 부정적 효과와 그러한 행위가 반드시 소비자 후생증대에 기여하지는 않는 점, 장기간의 배타조건부 거래계약을 체결함으로써 부당한 배타조건부 거래행위에 해당하게 되는 경우에도 계약체결을 위하여 반대급부로 제공된 이익이 비용 이하에 해당하는지 여부를 반드시 고려해야 한다고 볼 수는 없는 점과의 균형 등을 고려하면, 이른바 ‘약탈 가격 설정(predation)’과 비교하여 그 폐해가 발생하는 구조와 맥락이 전혀 다른 조건부 리베이트 제공행위를 그와 마찬가지로 보아 약탈 가격 설정에 적용되는 부당성 판단 기준을 그대로 적용할 수는 없다. 따라서 이러한 부당성 인정의 전제조건으로, 리베이트 제공이 실질적으로 비용 이하의 가격으로 판매한 경우에 해당하여야 한다는 점이나 시장지배적 사업자와 동등한 효율성을 가진 가상의 경쟁사업자 또는 실제 경쟁사업자들이 리베이트 제공에 대하여 가격 및 비용 측면에서 대처하는 데 지장이 없었다는 점 등에 관하여 회계적⋅경제적 분석(이하 ‘경제분석’이라 한다) 등을 통한 공정거래위원회의 증명이 필수적으로 요구되는 것은 아니다.

한편 사업자는 조건부 리베이트 제공행위의 사실상 구속력이나 부당성 증명을 위하여 위와 같은 경제분석을 사용하여 그 결정의 신뢰성을 높이는 것은 권장될 수 있다. 나아가 통상의 경우 사업자는 경제분석의 기초가 되는 원가자료나 비용 관련 자료, 리베이트의 설계방식과 목적⋅의도와 관련한 자료 등은 보유하고 있으므로, 경제분석의 정확성이나 경제분석에 사용된 기초자료의 신뢰성⋅정확성과 관련한 모호함이나 의심이 있는 상황에서는, 사업자가 그 기초자료나 분석방법 등의 신빙성을 증명함으로써 조건부 리베이트 제공행위의 사실상의 구속력이나 부당성에 관한 공정거래위원회의 일응의 합리적 증명을 탄핵할 수는 있다.

[5] 공정거래위원회가 위반행위에 대한 과징금을 부과하면서 여러 개의 위반행위에 대하여 외형상 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금 납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 한다.

1. 1. 선고 2016두51658 판결 〔과징금납부명령취소〕 659

[1] 입찰담합 및 이와 유사한 행위에 의한 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우, ‘계약금액’이 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는지 여부(적극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항은 본문에서 공정거래법 제22조가 규정한 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 “위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼을 수 있도록 하고 있다.

[2] 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 천연가스 주배관 건설공사 공구 입찰에서 주계약자인 甲 주식회사가 부계약자인 乙 주식회사 등을 포함하여 공동수급체를 구성한 후 입찰에 참가하여 낙찰을 받고 공사도급계약을 체결하였는데, 甲 회사 등이 위 입찰에 관하여 낙찰자 및 투찰률을 결정하는 합의를 하는 등 공동행위를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 부계약자 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 과징금 산정의 기준으로 삼아 과징금 납부명령 등을 한 사안에서, 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 위 공동행위가 영향을 미친 점, 입찰담합에 따른 법적 책임을 규율할 때 주계약자 관리방식의 공동수급체를 공동이행방식의 공동수급체와 달리 볼 이유가 없고, 이는 과징금 산정의 기초인 ‘계약금액’의 산정에 있어서도 마찬가지인 점, 위 과징금에는 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 박탈뿐 아니라 위법행위에 대한 제재의 목적도 있으므로, 부계약자의 계약금액 부분이 甲 회사 자신의 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 과징금 산정의 기초인 ‘계약금액’에 포함시킬 수 없는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 부계약자 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 甲 회사에 대한 과징금 기본산정기준으로 삼은 공정거래위원회의 조치가 위법하다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

1. 1. 선고 2016두52019 판결 〔환급금일부부지급처분취소〕 663

[1] 직업능력개발훈련과정 인정제한처분에 대한 쟁송절차에서 해당 제한처분이 위법한 것으로 판단되어 취소되거나 당연무효로 확인된 경우, 사업주가 해당 제한처분 때문에 관계 법령이 정한 기한 내에 하지 못했던 훈련과정 인정신청과 훈련비용 지원신청을 사후적으로 할 수 있는 기회를 주어야 하는지 여부(적극)

[2] 사업주에 대한 직업능력개발훈련과정 인정제한처분과 훈련비용 지원제한처분이 쟁송절차에서 위법한 것으로 판단되어 취소되거나 당연무효로 확인된 후에 사업주가 그 인정제한 기간에 실제로 실시한 직업능력개발훈련과정의 비용에 대하여 사후적으로 지원신청을 하는 경우, 관할관청이 사업주가 해당 훈련과정에 대하여 미리 훈련과정 인정을 받아 두지 않았다는 형식적인 이유만으로 훈련비용 지원을 거부할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 관할관청이 취할 조치

[1] 직업능력개발훈련과정 인정을 받은 사업주가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 지원받은 경우에는 해당 훈련과정의 인정을 취소할 수 있고, 인정이 취소된 사업주에 대하여는 인정취소일부터 5년의 범위에서 구 근로자직업능력 개발법(2012. 2. 1. 법률 제11272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘직업능력개발법’이라 한다) 제24조 제1항에 의한 직업능력개발훈련과정 인정을 하지 않을 수 있으며, 1년간 직업능력개발훈련 비용을 지원하지 않을 수 있다[직업능력개발법 제24조 제2항 제2호, 제3항, 제55조 제2항 제1호, 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙(2011. 3. 11. 고용노동부령 제20호로 개정되기 전의 것) 제22조 [별표 6의2]].

관할관청이 직업능력개발훈련과정 인정을 받은 사업주에 대하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 지원받았다고 판단하여 위 규정들에 따라 일정 기간의 훈련과정 인정제한처분과 훈련비용 지원제한처분을 하였다면, 사업주는 제한처분 때문에 해당 제한 기간에는 실시예정인 훈련과정의 인정을 신청할 수 없고, 이미 실시한 훈련과정의 비용지원도 신청할 수 없게 된다(설령 사업주가 신청을 하더라도, 관할관청은 제한처분이 있음을 이유로 훈련과정 인정이나 훈련비용 지원을 거부할 것임이 분명하다).

그런데 그 제한처분에 대한 쟁송절차에서 해당 제한처분이 위법한 것으로 판단되어 취소되거나 당연무효로 확인된 경우에는, 예외적으로 사업주가 해당 제한처분 때문에 관계 법령이 정한 기한 내에 하지 못했던 훈련과정 인정신청과 훈련비용 지원신청을 사후적으로 할 수 있는 기회를 주는 것이 취소판결과 무효확인판결의 기속력을 규정한 행정소송법 제30조 제1항, 제2항, 제38조 제1항의 입법 취지와 법치행정 원리에 부합한다.

[2] 관할관청이 위법한 직업능력개발훈련과정 인정제한처분을 하여 사업주로 하여금 제때 훈련과정 인정신청을 할 수 없도록 하였음에도, 인정제한처분에 대한 취소판결 확정 후 사업주가 인정제한 기간 내에 실제로 실시하였던 훈련에 관하여 비용지원신청을 한 경우에, 관할관청은 단지 해당 훈련과정에 관하여 사전에 훈련과정 인정을 받지 않았다는 이유만을 들어 훈련비용 지원을 거부할 수는 없음이 원칙이다. 이러한 거부행위는 위법한 훈련과정 인정제한처분을 함으로써 사업주로 하여금 제때 훈련과정 인정신청을 할 수 없게 한 장애사유를 만든 행정청이 사업주에 대하여 사전에 훈련과정 인정신청을 하지 않았음을 탓하는 것과 다름없으므로 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

따라서 사업주에 대한 훈련과정 인정제한처분과 훈련비용 지원제한처분이 쟁송절차에서 위법한 것으로 판단되어 취소되거나 당연무효로 확인된 후에 사업주가 인정제한 기간에 실제로 실시한 직업능력개발훈련과정의 비용에 대하여 사후적으로 지원신청을 하는 경우, 관할관청으로서는 사업주가 해당 훈련과정에 대하여 미리 훈련과정 인정을 받아 두지 않았다는 형식적인 이유만으로 훈련비용 지원을 거부하여서는 아니 된다. 관할관청은 사업주가 인정제한 기간에 실제로 실시한 직업능력개발훈련과정이 구 근로자직업능력 개발법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23467호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항에서 정한 훈련과정 인정의 실체적 요건들을 모두 충족하였는지, 각 훈련생이 구 사업주에 대한 직업능력개발훈련 지원규정(2011. 12. 30. 고용노동부고시 제2011-73호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에서 정한 지원금 지급을 위한 수료기준을 충족하였는지 등을 심사하여 훈련비용 지원 여부와 지원금액의 규모를 결정하여야 한다. 나아가 관할관청은 사업주가 사후적인 훈련비용 지원신청서에 위와 같은 심사에 필요한 서류를 제대로 첨부하지 아니한 경우에는 사업주에게 상당한 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다(행정절차법 제17조 제5항).

1. 1. 선고 2016두64975 판결 〔가격조정명령처분취소〕 669

[1] 교과용도서에 관한 규정 제33조 제2항에서 정한 ‘각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다’는 이유로 가격 조정 명령을 하기 위한 요건 및 가격 조정 명령 대상 교과용 도서에 대하여 위 조항 각호의 사유가 인정되는 경우 곧바로 ‘그 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려’가 추정되는지 여부(소극)

[2] 행정청이 처분을 하면서 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았으나 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우, 처분이 위법한지 여부(소극) 및 이때 ‘이유를 제시한 경우’의 의미

[1] 교과용도서에 관한 규정 제33조 제2항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다’는 이유로 가격 조정 명령을 하기 위해서는, 해당 교과용 도서가 위 조항 각호의 사유에 해당함은 물론 그와 같은 사정 등으로 인하여 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 별개로 인정되어야 한다. 이때 가격 조정 명령 대상 교과용 도서에 대하여 위 조항 각호의 사유가 인정된다고 하여, 곧바로 ‘그 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려’가 추정되는 관계로 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부는 검⋅인정도서 출판사의 과다한 이득과 이로 인한 수요자의 경제적 부담 증가 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 위 조항 각호가 정한 사유가 있다고 하여 항상 출판사가 과다한 이득을 얻는다거나 그로 인하여 수요자의 경제적 부담이 증가한다고 단정하기 어렵다.

② 위 조항 각호의 사유와 출판사가 실제로 결정한 가격 또는 희망하는 가격 사이의 상관관계가 명확하다고 보기 어렵다. 위 조항 각호의 사유가 있음에도 불구하고 출판사가 결정한 가격 또는 희망하는 가격 자체는 객관적으로 보아 부당한 가격이 아닐 수 있다.

[2] 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 이 경우 행정청은 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제14조의2).

다만 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다.

1. 1. 선고 2017두40372 판결 〔중개사무소의개설등록취소처분취소〕 674

[1] 공인중개사법 제38조 제1항 제7호에서 정한 ‘중개업무’에 거래 당사자 쌍방의 의뢰를 받아 이루어지는 경우 외에 거래 당사자 일방의 의뢰를 받아 이루어지는 경우가 포함되는지 여부(적극) 및 어떠한 행위가 ‘중개업무의 수행’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우, 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 경우

[1] 공인중개사법 제38조 제1항 제7호는 ‘업무정지기간 중에 중개업무를 하는 경우’를 중개사무소의 개설등록 취소사유로 규정하고 있다. 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 대하여 거래 당사자 간의 매매⋅교환⋅임대차 기타 권리의 득실⋅변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말한다(공인중개사법 제2조 제1호). 그러한 업무는 거래 당사자 쌍방의 의뢰를 받아 이루어지는 경우뿐만 아니라 거래 당사자 일방의 의뢰를 받아 이루어지는 경우도 포함한다. 한편 어떠한 행위가 ‘중개업무의 수행’에 해당하는지는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선⋅중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다.

[2] 2개 이상의 행정처분이 연속적 또는 단계적으로 이루어지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다. 이러한 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되더라도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 선행처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 다만 그 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아니라면, 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력을 인정할 수 없다.

1. 1. 선고 2017두46455 판결 〔재정지원금지급〕 677

[1] 甲 광역자치단체가 乙 유한회사와 ‘관계 법령 등의 변경으로 사업의 수익성에 중대한 영향을 미치는 경우 협약당사자 간의 협의를 통해 통행료를 조정하고, 통행료 조정사유가 발생하였으나 실제로 통행료 조정이 이루어지지 못한 경우 보조금을 증감할 수 있다’는 내용의 터널 민간투자사업 실시협약을 체결하였는데, 2002년에 법인세법이 개정되어 법인세율이 인하되자 甲 자치단체가 법인세율 인하 효과를 반영하여 산정한 재정지원금액을 지급한 사안에서, 법인세법 개정에 따른 법인세율 인하가 실시협약에서 정한 ‘관계 법령 등의 변경’에 해당하고 ‘사업의 수익성에 중대한 영향을 미치는 경우’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 민간투자사업 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송에 의하여 그 실시협약에 따른 재정지원금의 지급을 구하는 경우, 수소법원이 심리․판단하여야 하는 범위

[1] 甲 광역자치단체가 乙 유한회사와 ‘관계 법령 등의 변경으로 사업의 수익성에 중대한 영향을 미치는 경우 협약당사자 간의 협의를 통해 통행료를 조정하고(제22조 제2항), 통행료 조정사유가 발생하였으나 실제로 통행료 조정이 이루어지지 못한 경우 보조금을 증감할 수 있다(제11조 제3항)’는 내용의 터널 민간투자사업 실시협약을 체결하였는데, 2002년에 법인세법이 개정되어 법인세율이 인하되자 甲 자치단체가 법인세율 인하 효과를 반영하여 산정한 재정지원금액을 지급한 사안에서, 민간투자사업의 실시협약에서 사업시행자의 투자수익률을 ‘세후 수익률’로 약정하는 것은, 사업시행자가 시설의 운영성과를 결산하여 납부하여야 할 법인세액을 일종의 비용으로 인식하여 만약 법인세율 변경으로 법인세액에 증감이 발생하면 이를 상쇄하기 위하여 통행료를 조정하는 등의 방법으로 당초 약정한 ‘세후 수익률’을 달성할 수 있도록 협약당사자들이 상호 협력하기로 약정한 것인 점, 위 실시협약 제11조 제3항 규정에서 정한 통행료의 조정을 대신하는 보조금인 재정지원금의 증감은 법인세율 변경에 따른 경제적 효과를 상쇄하기 위한 조치이므로 양자 사이에는 대략적으로라도 경제적 등가관계가 성립하여야 하는데, 甲 자치단체가 법인세율 인하 효과를 반영하여 산정한 재정지원금액이 법인세율 인하 효과를 반영하지 않은 채 산정한 재정지원금액보다 매년 약 13~27억 원 정도 적다는 것은 법인세율 인하에 따른 경제적 효과를 매년 약 13~27억 원에 달하는 것으로 평가하였음을 의미하는 점 등을 종합하면, 법인세법 개정에 따른 법인세율 인하가 실시협약에서 정한 ‘관계 법령 등의 변경’에 해당하고 ‘사업의 수익성에 중대한 영향을 미치는 경우’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 민간투자사업 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송에 의하여 그 실시협약에 따른 재정지원금의 지급을 구하는 경우에, 수소법원은 단순히 주무관청이 재정지원금액을 산정한 절차 등에 위법이 있는지 여부를 심사하는 데 그쳐서는 아니 되고, 실시협약에 따른 적정한 재정지원금액이 얼마인지를 구체적으로 심리⋅판단하여야 한다.

1. 1. 선고 2018두43996 판결 〔건축복합민원허가신청서불허가처분취소〕 681[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 방법

[2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항 제1호가 가축사육의 제한구역 지정기준에 대하여 추상적․개방적 개념으로만 규정한 취지

[3] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항 제1호의 위임에 따라 닭의 가축사육제한구역을 ‘주거밀집지역으로부터 900m’로 규정한 ‘금산군 가축사육 제한구역 조례’ 제3조 제1항 제1호 [별표 2] ‘주거밀집지역 설정에 따른 가축종류별 거리제한’이 위임조항의 위임범위를 벗어난 것인지가 문제 된 사안에서, 위 조례 조항은 위임조항의 ‘지역주민의 생활환경보전’을 위하여 ‘주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’을 그 의미 내에서 구체화한 것이고, 위임조항에서 정한 가축사육 제한구역 지정의 목적 및 대상에 부합하고 위임조항에서 위임한 한계를 벗어났다고 볼 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정의 문언에서 의미를 명확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 범위를 분명히 하고 있는데도 그 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 데에서 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 볼 수 있는지 등도 아울러 고려해야 한다.

[2] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호(이하 ‘위임조항’이라 한다)는 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원 수질보전이라는 목적을 위하여 가축사육 제한구역을 지정할 수 있도록 하면서 지정 대상을 주거밀집지역, 수질환경보전지역 등으로 한정하되, 지정기준으로는 주거밀집지역에 대하여는 ‘생활환경의 보호가 필요한 지역’, 수질환경보전지역에 대하여는 ‘상수원보호구역 등에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’이라고 하여 추상적⋅개방적 개념으로만 규정하고 있다. 가축분뇨법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 위임조항이 그와 같은 규정 형식을 취한 것은 가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적⋅기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것이다.

[3] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호(이하 ‘위임조항’이라 한다)의 위임에 따라 닭의 가축사육제한구역을 ‘주거밀집지역으로부터 900m’로 규정한 ‘금산군 가축사육 제한구역 조례’ 제3조 제1항 제1호 [별표 2] ‘주거밀집지역 설정에 따른 가축종류별 거리제한’이 위임조항의 위임범위를 벗어난 것인지가 문제 된 사안에서, 위 조례 조항으로 금산군 관내 일정한 범위의 지역에서 가축사육이 제한되더라도, 그로써 기존 축사에서의 가축사육이 곧바로 금지되는 것은 아니고 기존 축사의 이전을 명령하는 경우에는 1년 이상의 유예기간을 주어야 하며 정당한 보상을 하므로(가축분뇨법 제8조 제4항) 위 조례 조항이 기존 축사에서의 가축사육 영업권을 침해한다고 보기 어려운 점, 위 조례 조항으로 신규 가축사육이 제한되더라도, 해당 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있다면 토지 소유자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 위 조례 조항은 위임조항의 ‘지역주민의 생활환경보전’을 위하여 ‘주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’을 그 의미 내에서 구체화한 것이고, 위임조항에서 정한 가축사육 제한구역 지정의 목적 및 대상에 부합하고 위임조항에서 위임한 한계를 벗어났다고 볼 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

조 세

1. 1. 선고 2016두30644 판결 〔증여세부과처분취소〕 686

최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 합병구주의 명의수탁자에게 흡수합병에 따라 배정된 합병신주에 대하여 다시 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

흡수합병이 이루어짐에 따라 소멸회사의 합병구주를 명의신탁받았던 사람이 존속회사가 발행하는 합병신주를 배정⋅교부받아 그 앞으로 명의개서를 마친 경우, 합병구주와는 별도의 새로운 재산인 합병신주에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 합병구주에 대한 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되기는 한다.

그런데 ① 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항은 조세회피 목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다. ② 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식인 합병구주에 상응하여 명의수탁자에게 합병신주가 배정되어 명의개서가 이루어진 경우에 그와 같은 합병신주에 대하여 제한 없이 위 조항을 적용하여 별도로 증여세를 과세하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당하다. ③ 더구나 흡수합병에 따라 존속회사는 소멸회사의 권리의무를 승계하게 되고, 이때 소멸회사의 주주는 통상 합병구주의 가치에 상응하는 합병신주를 배정⋅교부받게 되므로, 합병 전후로 보유한 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어려운 사정도 감안하여야 한다. ④ 또한 최초로 명의신탁된 합병구주와 이후 합병으로 인해 취득한 합병신주에 대하여 각각 위 조항을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에도 어긋난다.

이와 같은 사정들을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 합병구주의 명의수탁자에게 흡수합병에 따라 배정된 합병신주에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 다시 위 조항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다.

1. 1. 선고 2016두50488 판결 〔관세등처분취소〕 689

아시아․태평양 무역협정 원산지 확인 기준 등에 관한 규칙 제8조 제3항에서 정한 증빙서류를 제출하는 것이 불가능하거나 어려운 사정이 있는 경우, 다른 신빙성 있는 자료로 대체할 수 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 조항 제1호에서 정한 ‘수출참가국에서 발행된 통과 선하증권’이 제출되지 않았다는 이유만으로 ‘아시아․태평양 경제사회위원회의 개발도상회원국 간 무역협정에 관한 1차 협정(방콕협정)에 대한 개정으로서 아시아․태평양 무역협정’의 직접운송의 요건을 충족하지 못한다고 단정하여 위 협정에 따른 협정세율 적용을 부인할 수 있는지 여부(소극)

아시아⋅태평양 무역협정 원산지 확인 기준 등에 관한 규칙 제8조 제3항의 문언, 체계, 제정 경위, ‘아시아⋅태평양 경제사회위원회의 개발도상회원국 간 무역협정에 관한 1차 협정(방콕협정)에 대한 개정으로서 아시아⋅태평양 무역협정’(이하 ‘아태무역협정’이라 한다)과 그 부속서를 비롯한 관련 법령의 직접운송에 관한 규정들의 취지와 목적 등을 종합하면, 위 조항은 아태무역협정 부속서에서 정한 직접운송 규정을 원활하게 실시⋅집행하기 위하여 관세당국에 제출할 증명서류에 관하여 일반적으로 신빙성이 있다고 볼 수 있는 증빙서류들을 정한 것으로서, 이를 제출하는 것이 불가능하거나 어려운 사정이 있는 경우에는 다른 신빙성 있는 자료로 대체할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 제1호의 ‘수출참가국에서 발행된 통과 선하증권’을 발급받을 수 없거나 어려운 사정이 있는 경우에는 같은 항 제4호에 따라 다른 신빙성 있는 증명서류를 제출하여 직접운송 간주 요건을 충족하였음을 증명할 수 있고, 단지 위 ‘통과 선하증권’이 제출되지 않았다는 이유만으로 아태무역협정의 직접운송 요건을 충족하지 못한다고 단정하여 협정세율 적용을 부인할 수는 없다.

1. 1. 선고 2017두75873 판결 〔법인세부과처분취소〕 692

과세처분에 관한 불복절차에서 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우, 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이할 수 있는지 여부(소극)

구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것)은 제81조에서 심판청구에 관하여는 심사청구에 관한 제65조를 준용한다고 규정하고, 제80조 제1항, 제2항에서 심판청구에 대한 결정의 효력에 관하여 제81조에서 준용하는 제65조에 따른 결정은 관계 행정청을 기속하고, 심판청구에 대한 결정이 있으면 해당 행정청은 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 제65조 제1항 제3호에서 심사청구가 이유 있다고 인정될 때에는 그 청구의 대상이 된 처분의 취소⋅경정 결정을 하거나 필요한 처분의 결정을 한다고 규정하고 있다. 과세처분에 관한 불복절차에서 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 위 법 규정의 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이할 수는 없다.

1. 1. 선고 2018두57452 판결 〔양도소득세부과처분취소〕 695

[1] 구 소득세법 제100조 제2항, 구 소득세법 시행령 제166조 제6항 등이 토지와 건물 등을 일괄하여 취득하거나 양도하였으나 그 가액의 구분이 불분명한 경우에만 적용되는 것인지 여부(적극) / 과세관청은 납세의무자가 선택한 법률관계를 존중하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲이 토지 1/2 지분 및 지상 건물의 일부를 소유하고 甲의 아버지인 乙이 토지 1/2 지분과 지상 건물의 나머지 부분을 소유하고 있었는데, 甲과 乙이 같은 날 丙 등에게 자신이 소유하고 있는 부동산을 각 양도하였고, 그 후 甲이 자신의 양도가액에 해당하는 부분에 대하여 양도소득세를 신고․납부하였으나, 과세관청이 甲과 乙이 토지와 건물 전체를 일괄하여 양도하였다고 보아 안분계산방식으로 양도가액을 산정하여 甲에게 양도소득세를 경정․고지한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲과 乙은 자신의 부동산을 각각 별도로 丙 등에게 양도하였다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제의 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것) 제100조 제2항, 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것) 제166조 제6항 등(이하 ‘안분계산조항’이라 한다)은 양도소득세의 부과를 위하여 양도차익을 산정할 때 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서 토지와 건물 등을 함께 취득하거나 양도한 경우에는 이를 각각 구분하여 기장하되, 토지와 건물 등의 가액의 구분이 불분명한 때에는 취득 또는 양도 당시의 기준시가에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산하도록 규정하고 있다. 안분계산조항은 공통의 취득가액이나 양도가액을 안분계산하기 위한 일반적이고도 합리적인 방법을 규정한 것으로서 그 내용과 취지에 비추어 토지와 건물 등을 일괄하여 취득하거나 양도하였으나 그 가액의 구분이 불분명한 경우에만 적용된다.

한편 납세의무자가 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 한다.

[2] 甲이 토지 1/2 지분 및 지상 건물의 일부를 소유하고 甲의 아버지인 乙이 토지 1/2 지분과 지상 건물의 나머지 부분을 소유하고 있었는데, 甲과 乙이 같은 날 丙 등에게 자신이 소유하고 있는 부동산을 각 양도하였고, 그 후 甲이 자신의 양도가액에 해당하는 부분에 대하여 양도소득세를 신고⋅납부하였으나, 과세관청이 甲과 乙이 토지와 건물 전체를 일괄하여 양도하였다고 보아 안분계산방식으로 양도가액을 산정하여 甲에게 양도소득세를 경정⋅고지한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲과 乙은 자신의 부동산을 각각 별도로 丙 등에게 양도하였다고 봄이 타당하고, 위 각 매매계약서의 작성일자, 매수인들, 문서의 양식 및 그 밖의 조문 내용이 동일하다거나, 丙 등이 위 토지와 건물을 양도받은 후 건물에 관한 합병등기를 하여 토지와 건물 모두 각 1/2 지분씩 공유하고 있다는 등의 사정만으로는 甲과 乙이 위 토지와 건물을 일괄하여 양도하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제의 위 처분이 위법한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

특 허

1. 1. 선고 2016후502 판결 〔등록무효(특)〕 699

[1] 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단하는 기준

[2] 의약용도발명에서 진보성이 부정되는 경우 및 이러한 경우 선행발명들에서 임상시험 등에 의한 치료효과가 확인될 것까지 요구되는지 여부(소극)

[1] 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단할 때에 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시, 동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 쉽게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다.

[2] 의약용도발명에서는 통상의 지식을 가진 사람이 선행발명들로부터 특정 물질의 특정 질병에 대한 치료효과를 쉽게 예측할 수 있는 정도에 불과하다면 진보성이 부정되고, 이러한 경우 선행발명들에서 임상시험 등에 의한 치료효과가 확인될 것까지 요구된다고 볼 수 없다.

1. 1. 선고 2017후424 판결 〔권리범위확인(특)〕 702

확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 판단하는 기준 / 확인대상 발명에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우, 확인대상 발명이 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 있는 요건 및 확인대상 발명과 특허발명의 ‘과제 해결원리가 동일’한지를 판단하는 방법

특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 하기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 확인대상 발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 확인대상 발명에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도 특허발명과 과제 해결원리가 동일하고, 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 특별한 사정이 없는 한 확인대상 발명은 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다.

확인대상 발명과 특허발명의 ‘과제 해결원리가 동일’한지를 가릴 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 적힌 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다. 특허법이 보호하려는 특허발명의 실질적 가치는 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제를 특허발명이 해결하여 기술발전에 기여하였다는 데에 있으므로, 확인대상 발명의 변경된 구성요소가 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등한지를 판단할 때에도 특허발명에 특유한 과제 해결원리를 고려하는 것이다. 그리고 특허발명의 과제 해결원리를 파악할 때 발명의 상세한 설명의 기재뿐만 아니라 출원 당시의 공지기술 등까지 참작하는 것은 전체 선행기술과의 관계에서 특허발명이 기술발전에 기여한 정도에 따라 특허발명의 실질적 가치를 객관적으로 파악하여 그에 합당한 보호를 하기 위한 것이다. 따라서 이러한 선행기술을 참작하여 특허발명이 기술발전에 기여한 정도에 따라 특허발명의 과제 해결원리를 얼마나 넓게 또는 좁게 파악할지 결정하여야 한다. 다만 발명의 상세한 설명에 기재되지 않은 공지기술을 근거로 발명의 상세한 설명에서 파악되는 기술사상의 핵심을 제외한 채 다른 기술사상을 기술사상의 핵심으로 대체하여서는 안 된다. 발명의 상세한 설명을 신뢰한 제3자가 발명의 상세한 설명에서 파악되는 기술사상의 핵심을 이용하지 않았음에도 위와 같이 대체된 기술사상의 핵심을 이용하였다는 이유로 과제 해결원리가 같다고 판단하게 되면 제3자에게 예측할 수 없는 손해를 끼칠 수 있기 때문이다.

형 사

1. 1. 선고 2018도16474 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)⋅유가증권위조(일부 인정된 죄명: 유가증권변조)⋅위조유가증권행사(일부 인정된 죄명: 변조유가증권행사)⋅사문서위조(일부 인정된 죄명: 사문서변조)⋅위조사문서행사(일부 인정된 죄명: 변조사문서행사)⋅외국환거래법위반〕 707

[1] 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문에 의하여 처벌 대상이 되는 ‘미신고 자본거래’는 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 경우를 의미하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 외국환거래법이 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전에는 제18조 제1항에서 자본거래에 대한 신고의무를 규정하고 제28조 제1항 제4호에서 미신고 자본거래를 일률적으로 형사처벌 대상으로 규정하고 있었다. 그런데 모든 미신고 자본거래에 대한 형사처벌이 과도하다는 고려에서 외국환거래법이 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되면서 제29조 제1항 제6호에서 신고의무 위반 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에만 형사처벌 대상으로 규정하는 한편, 제32조 제1항 제3호에서 위 금액 이하는 과태료 부과 대상으로 규정하였고, 외국환거래법의 위임에 따라 2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정된 외국환거래법 시행령은 제40조 제2호에서 위 ‘대통령령으로 정하는 금액’을 10억 원으로 규정하였다.

이후 외국환거래법은 수차례 개정되었으나 미신고 자본거래에 관한 실질적인 내용은 변경되지 않았는데, 2017. 1. 17. 개정(2017. 7. 18. 시행)된 현행 외국환거래법 제18조 제1항 본문은 “자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 제29조 제1항 제3호는 ‘제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자’에 대하여 ‘1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하고 있다. 외국환거래법 시행령 제40조 제2호는 2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정되면서 위 ‘대통령령으로 정하는 금액’이 50억 원으로 상향되었다가, 2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정(같은 날 시행)되면서 다시 10억 원으로 하향되었고, 이후 현재까지도 마찬가지로 규정하고 있다.

외국환거래법과 외국환거래법 시행령의 위임에 따라 2007. 12. 17. 재정경제부고시 제2007-62호로 개정된 외국환거래규정은 제7-2조 제7호에서 자본거래의 건당 금액이 미화 1,000달러 이내인 경우 신고를 요하지 않는 것으로 규정하였고, 이후 2014. 10. 31. 기획재정부고시 제2014-18호로 개정(2015. 1. 1. 시행)되면서 신고를 요하지 않는 금액이 미화 2,000달러로 상향되었다가, 2017. 6. 29. 기획재정부고시 제2017-19호로 개정(2017. 7. 18. 시행)되면서 신고를 요하지 않는 금액이 미화 3,000달러로 상향되었고, 이후 현재까지도 마찬가지로 규정하고 있다.

이와 같은 관련 규정의 연혁 및 내용을 형벌법규 해석의 원칙, 포괄일죄에 관한 법리 등에 비추어 살펴보면, 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문에 의하여 처벌 대상이 되는 미신고 자본거래는, 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 ‘분할거래 방식’의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 경우를 의미한다고 보아야 한다.

[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사 피고인 乙이 거주자로서 지정거래외국환은행의 장에게 신고하지 아니하고 해외에서 비거주자인 해외 금융기관과 예금거래계약을 체결한 후 총 31회에 걸쳐 미화 합계 4,555,785달러(한화 5,217,684,306원 상당)의 외화예금거래를 함으로써 미신고 자본거래를 하였다고 하여 외국환거래법 위반으로 기소되었는데, 미신고 외화예금거래 중 10억 원을 초과하는 거래는 한 건도 없고 일정 거래금액을 합하면 합계액이 10억 원을 초과하는 사안에서, 피고인들의 외화예금거래 당시 외국환거래법령 관련 규정에서 미신고 자본거래에 관하여 그 금액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌 대상으로, 10억 원 이하인 경우에는 과태료 부과 대상으로 규정하고 있었고, 거래 건당 금액이 미화 2,000달러 또는 3,000달러 이하인 경우에는 신고의무 자체가 면제되었는데, 만약 관련 규정을 일정 기간 동안 이루어진 미신고 자본거래의 총액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌의 대상이 된다고 해석할 경우, 신고의무 면제 대상 또는 과태료 부과 대상에 불과하던 자본거래가 누적되어 총액이 10억 원을 초과하게 되었다는 우연한 사정에 의하여 소급하여 신고 대상 또는 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 야기하게 되고, 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문에 의하여 처벌 대상이 되는 미신고 자본거래는, 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 ‘분할거래 방식’의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 경우를 의미하므로, 피고인들의 행위는 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문 위반죄의 구성요건을 충족하지 못한다는 이유로, 같은 취지에서 피고인들에게 무죄를 선고한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.