2015다206973 손해배상(기) (자) 파기환송(일부)[우선회수특약에 다른 권리의 이전 의무위반을 이유로 한 손해배상 사건]

◇일부 대위변제자가 자신을 다시 대위하는 보증채무 변제자에게 ‘우선회수특약’에 따른 권리의 승계 등 절차를 이행할 의무의 존부 및 위반 시 손해배상책임 인정 여부◇
변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하므로, 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 진다.
한편 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 하였다면 그 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다.
그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 그리고 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 사정들을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 참조).
그렇지만 ‘우선회수특약’은 일부 대위변제 후의 잔존 채권 변제 및 그 담보권 행사의 순위를 정한 약정으로서 그 일부 대위에 부수하여 이루어진 약정이라 할 수 있고, 일부 대위변제자는 자신을 다시 대위하는 보증채무 변제자를 위하여 민법 제484조 및 제485조에 따라 채권 및 그 담보권 행사에 협조하고 이에 관한 권리를 보존할 의무를 진다는 사정 등에 비추어 보면, 일부 대위변제자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 보증채무 변제자가 대위로 이전 받은 담보에 관한 권리 행사 등과 관련하여 채권자 등을 상대로 ‘우선회수특약’에 따른 권리를 주장할 수 있도록 그 권리의 승계 등에 관한 절차를 해 주어야 할 의무를 지고, 이를 위반함으로 인해 그 보증채무 변제자가 채권자 등에 대하여 그 권리를 주장할 수 없게 되어 손해를 입은 경우에는 그에 대한 손해배상책임을 진다고 봄이 타당하다.

☞ 피고가 신용보증한 소외 회사의 중소기업은행에 대한 이 사건 신용보증 대출 채무의 일부를 대위변제하여 그 일부 대출 채권과 함께 담보인 이 사건 근저당권 일부를 이전받으면서 중소기업은행과 배당·회수금의 충당순서를 정하는 ‘이 사건 우선회수특약’을 하였고, 채무자의 피고에 대한 구상금채무를 연대보증한 원고가 일부 대위변제자인 피고에게 그 보증채무를 변제함으로써 피고를 다시 대위하여 피고로부터 이 사건 신용보증 대출 채권 및 그에 관한 이 사건 근저당권의 일부를 이전받았는데, 피고가 이러한 원고를 위하여 이 사건 우선회수특약에 따른 권리를 이전해 주는 등의 절차를 제대로 취하지 않아 원고가 중소기업은행으로부터 나머지 대출금채권과 그에 관한 근저당권을 양수한 자에 대해 이 사건 우선회수특약에 따른 권리를 주장할 수 없어 경매절차에서 전혀 배당받지 못하게 되었으므로, 피고로서는 그로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 인정한 사안임(다만, 원심의 손해액 산정에 이유 모순 및 변론주의 위배의 위법이 있다는 이유로 일부 파기하였음)