판례공보요약본2017.08.15.(520호)

민 사

7. 11. 선고 2013다55447 판결 〔분양대금반환〕1607

[1] 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 하여 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.

[2] 甲 주식회사가 乙 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 丙 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 丙 회사에 양도하였고, 乙 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 丙 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 乙 등이 甲 회사와 丙 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 乙 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 乙 등이 분양계약에 따라 丙 회사 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 丙 회사는 甲 회사와의 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 乙 등이 丙 회사를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례.

7. 11. 선고 2014다32458 판결 〔배당이의〕1610

[1] 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지 판단하는 기준

[2] 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있는 경우, 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 경우, 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것인지 여부(원칙적 적극) / 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 아니한 경우, 채무자가 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하는 경우, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.

[2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.

[3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 액수에 관하여 다툼이 없는 한 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다. 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.

7. 11. 선고 2016다52265 판결 〔분양대금〕1614

[1] 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우, 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항, 이자제한법 제6조에 의한 감액의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’을 판단하는 기준 및 금전채무의 불이행에 대하여 손해배상액을 예정한 경우에는 통상적인 연체금리도 고려하여야 하는지 여부(적극) / 손해배상의 예정액이 부당한지 여부나 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 기준 시점(=사실심 변론종결 당시) 및 이때 감액사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[1] 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있고, 금전채무의 불이행에 관하여 적용을 배제하지 않고 있다. 또한 이자제한법 제6조는 법원은 당사자가 금전을 목적으로 한 채무의 불이행에 관하여 예정한 배상액을 부당하다고 인정한 때에는 상당한 액까지 이를 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 손해배상액의 예정으로서 감액의 대상이 된다.

[2] 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 특히 금전채무의 불이행에 대하여 손해배상액을 예정한 경우에는 위에서 든 고려요소 이외에 통상적인 연체금리도 고려하여야 한다. 이와 같이 손해배상의 예정액이 부당한지 여부나 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 기준 시점은 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시이다. 이때 감액사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다.

7. 11. 선고 2016다261175 판결 〔손해배상(기)〕1616

[1] 권리금의 법적 성질 / 임차권양도계약과 이에 수반하여 체결되는 권리금계약이 별개의 계약인지 여부(적극) 및 위 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 하는 경우

[2] 공인중개사가 중개대상물 확인․설명서에 기재하여야 할 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’에 상가건물 임대차보호법에 따른 임대차가 포함되는지 여부(적극) / 부동산 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개하는 경우, 상가건물 임대차보호법상 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인․설명할 의무가 있는지 여부(적극) 및 중개업자가 고의나 과실로 위 의무를 위반하여 의뢰인에게 손해를 입힌 경우, 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)

[1] 권리금은 상가건물의 영업시설⋅비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적⋅사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.

[2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권⋅전세권⋅저당권⋅지상권⋅임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인⋅설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.

나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인⋅설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인⋅설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.

7. 11. 선고 2017다216271 판결 〔업무구역확인청구의소〕1621

[1] 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우

[2] 시장․군수․구청장 등으로부터 면허를 받아 어업권을 취득하기 전이거나 시장․군수․구청장 등이 다른 어촌계의 업무구역과 중복된다는 등의 이유로 어업면허를 거부하거나 취소하는 등의 처분을 하는 경우, 어촌계가 다른 어촌계를 상대로 업무구역의 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 확인의 소에서 확인의 이익은 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안⋅위험할 때에 그 불안⋅위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효⋅적절한 수단인 경우에 인정된다.

[2] 시장⋅군수⋅구청장 등으로부터 면허를 받아 어업권을 취득하기 전이라면 법적으로 보호되는 어촌계의 업무구역이 존재한다고 할 수 없으므로, 설사 면허를 받게 될 업무구역의 경계에 관하여 다른 어촌계와 다툼이 있을 여지가 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 어떠한 구체적인 불안이나 위험이 있다고 할 수 없다.

또한 시장⋅군수⋅구청장 등이 다른 어촌계의 업무구역과 중복된다는 등의 이유로 어업면허를 거부하거나 취소하는 등의 처분을 하는 경우에는 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것이 분쟁을 해결하는 데에 직접적인 수단이 되는 것이므로, 그와 별도로 민사상 다른 어촌계를 상대로 업무구역의 확인을 구하는 것은 원고의 법적 지위에 대한 불안⋅위험을 제거하는 데 가장 유효⋅적절한 수단이라고 보기도 어렵다.

일반행정

7. 11. 선고 2012두22973 판결 〔건축허가취소처분취소〕1624

[1] 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수한 경우, 착수기간이 지났다는 이유로 허가권자가 구 건축법 제11조 제7항에 따라 건축허가를 취소할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로 건물의 신축 공사에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항은 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다고 규정하면서도, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이며, 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니하다.

이러한 법 규정에는 건축허가의 행정목적이 신속하게 달성될 것을 추구하면서도 건축허가를 받은 자의 이익을 함께 보호하려는 취지가 포함되어 있으므로, 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다. 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다.

7. 11. 선고 2013두25498 판결 〔부당이득금반환결정처분취소〕1627

보조금 교부결정의 일부를 취소한 행정청의 처분에 대한 효력정지결정의 효력이 소멸하여 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 되살아난 경우, 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제31조 제1항에 따라 취소처분에 의하여 취소된 부분의 보조사업에 대하여 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 사회적기업 육성법(2010. 6. 8. 법률 제10360호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 노동부장관은 사회서비스를 제공하는 사회적기업에 대하여 예산의 범위 안에서 공개모집 및 심사를 통하여 사회적기업의 운영에 필요한 인건비⋅운영경비⋅자문비용 등의 재정적인 지원을 할 수 있다(제14조 제1항). 그리고 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라 한다)에 의하면, 보조금의 예산편성 및 관리에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 보조금법이 정하는 바에 따르고(제3조 제1항), 보조사업자가 보조금을 다른 용도에 사용하거나 보조금 교부결정의 내용 등에 위반한 때에는 보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있으며(제30조 제1항), 보조금의 교부결정을 취소한 경우에 취소된 부분의 보조사업에 대하여 이미 보조금이 교부되어 있을 때에는 취소한 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하여야 한다(제31조 제1항).

한편 행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하고 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하므로, 보조금 교부결정의 일부를 취소한 행정청의 처분에 대하여 법원이 효력정지결정을 하면서 주문에서 그 법원에 계속 중인 본안소송의 판결 선고 시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우, 본안소송의 판결 선고에 의하여 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 당연히 되살아난다.

따라서 효력정지결정의 효력이 소멸하여 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 되살아난 경우, 특별한 사정이 없는 한 행정청으로서는 보조금법 제31조 제1항에 따라 취소처분에 의하여 취소된 부분의 보조사업에 대하여 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여야 한다.

7. 11. 선고 2015두2864 판결 〔과징금부과처분취소〕1630

[1] 국가가 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우, 이에 관한 기준을 설정하는 데에 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당 기관에 광범위한 재량이 있는지 여부(적극)

[2] 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 제2항에 따라 제정된 보건복지부 고시 구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항의 ‘제9장 처치 및 수술료 등’ 중 ‘자356 요실금수술’ 항목이 위헌․위법인지 여부(소극)

[3] 건강보험심사평가원이 요양급여비용 심사․지급업무 처리기준(2000. 7. 18. 보건복지가족부 고시 제2000-41호) 제4조 제1항 제4호에 근거하여 제정한 심사지침인 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’의 법적 성격(=행정규칙) 및 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단할 때 그 기준을 고려하는 방법

[4] 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받은 경우, 그 확인서의 증거가치를 부정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 헌법 규정에 따라 국민에게 주어진 사회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 한다. 국가가 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 상충하는 국민 각 계층의 갖가지 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 한다. 따라서 이에 관한 기준을 설정하는 데에는 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당 기관에 상대적으로 광범위한 재량이 있는 것으로 봄이 타당하다.

[2] 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(이하 ‘요양급여규칙’이라고 한다) 제5조 제1항, 제2항의 형식, 문언, 취지와 체계를 종합하여 보면, 구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호로 개정되고 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정되기 전의 것) ‘제9장 처치 및 수술료 등’ 중 ‘자356 요실금수술’ 항목에서 “인조테이프를 이용한 요실금수술은 요류역학검사(방광내압측정 및 요누출압검사)로 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인되고, 요누출압이 120cmH2O 미만인 경우에 인정하며, 동 인정기준 이외에는 비용효과성이 떨어지고 치료보다 예방적 목적이 크다고 간주하여 시술료 및 치료재료 비용 전액은 환자가 부담토록 함(비급여)”이라고 규정한 조항(이하 ‘고시 조항’이라 한다)이 위헌⋅위법하다고 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.

먼저 고시 조항은 그에 관한 위임조항인 요양급여규칙 제5조 제2항이 규정하는 “요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항”에 해당하는 내용으로서 위와 같은 위임조항에 따라 규정될 것이라고 충분히 예측될 수 있는 내용을 담고 있다. 따라서 고시 조항이 상위법령의 위임범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.

나아가 고시 조항에서 정한 요실금수술 급여인정기준이 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어나 환자의 인간다운 생활을 할 권리나 보건권을 침해한다고 볼 수도 없다.

[3] 건강보험심사평가원이 요양급여비용 심사⋅지급업무 처리기준(2000. 7. 18. 보건복지가족부 고시 제2000-41호로 제정된 것) 제4조 제1항 제4호에 근거하여 2008. 11. 27. 제정한 심사지침인 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’은 “방광내압 또는 요누출압 측정검사는 방광을 비웠을 때부터 시작하여 방광의 충만과 배뇨 시 압력을 측정하는 방법으로 검사 시작 및 도중에 방광내압(Pves), 복강내압력(Pabd)이 음압이 나타날 때는 즉시 ‘0(Zero)’ 이상으로 보정하여야 한다. 또한 요누출압 측정검사는 생리식염수 주입 용량이 300ml 이하에서 시작하는 것을 원칙으로 한다. 2009. 1. 1. 진료분부터 적용.”이라고 규정하고 있다.

이는 보건복지부 고시 구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항의 ‘제9장 처치 및 수술료 등’ 중 ‘자356 요실금수술’ 항목에 따라 요구되는 요류역학검사가 표준화된 방법으로 실시되지 않아 부정확한 검사결과가 발생하고 이로 인하여 불필요한 수술 등을 하게 되는 경우가 있어 이를 방지하고 적정진료를 하도록 유도할 목적으로, 법령에서 정한 요양급여의 인정기준을 구체적 진료행위에 적용하도록 마련한 건강보험심사평가원의 내부적 업무처리 기준으로서 행정규칙에 불과하다. 따라서 그 기준에 부합하지 않는다고 하여 반드시 법령상 인정되는 적정한 요양급여에 해당하지 않는 것은 아니고, 다만 그 기준이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 이를 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단하는 세부기준으로 참작할 수 있을 뿐이다.

[4] 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다.

7. 11. 선고 2016두35120 판결 〔사업시행계획인가처분취소〕1637

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 ‘고시’의 방법으로만 성립하거나 효력이 생기는지 여부(소극)

[2] 행정처분의 성립요건 및 처분의 외부적 성립 여부를 판단하는 기준

[3] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 사인(私人)을 도시․군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정한 경우, 하자가 중대한지 여부(적극)

[4] 선행처분인 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우, 후행처분인 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분도 무효인지 여부(적극)

[5] 사인(私人)인 사업시행자가 도시․군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획이 허용되는지 여부(소극) 및 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 하자가 중대한지 여부(원칙적 적극)

[1] 사업시행자 지정에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제14조의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위이다. 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것으로, 사업시행자 지정 처분이 ‘고시’의 방법으로 행하여질 수 있음은 별론으로 하고 그 처분이 반드시 ‘고시’의 방법으로만 성립하거나 효력이 생긴다고 볼 수 없다.

[2] 일반적으로 행정처분이 주체⋅내용⋅절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소⋅철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 도시⋅군계획시설사업은 도시 형성이나 주민 생활에 필수적인 기반시설 중 도시관리계획으로 체계적인 배치가 결정된 시설을 설치하는 사업으로서 공공복리의 실현과 밀접한 관련이 있다. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 도시⋅군계획시설사업을 토지 등을 수용할 수 있는 사업으로 규정한 것도 그 사업으로 설치되는 기반시설의 기능에 공공성이 인정되기 때문이다. 그런데 사인(私人)이 도시⋅군계획시설사업을 시행하는 때에는 그 도시⋅군계획시설이 국토계획법이 정한 ‘공공시설’에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한, 설치된 도시⋅군계획시설의 소유⋅관리⋅처분권은 사업시행자인 사인에게 귀속되고, 국토계획법은 그 권리의 행사에 관하여 별다른 규율을 하고 있지 않다. 따라서 도시⋅군계획시설사업을 사인이 시행하는 때에는 행정청이나 공공단체가 시행하는 때와 비교하여 시설의 공공적 기능 유지라는 측면이나 시설의 운영⋅처분 과정에서 발생하는 이익의 공적 귀속이라는 측면에서 상대적으로 공공성이 약하다고 볼 수 있다. 나아가 해당 시설이 민간의 이윤 동기에 맡겨도 공급에 문제가 없을 정도로 영리성이 강한 시설이라면 도시⋅군계획시설사업이 공익사업을 가장한 사인을 위한 영리사업으로 변질될 우려도 있다.

결국 국토계획법이 사인을 도시⋅군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지는 사인이 시행하는 도시⋅군계획시설사업의 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 그러므로 만일 국토계획법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정하였다면, 이는 국토계획법령이 정한 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하다고 보아야 한다.

[4] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에도 선행처분이 당연무효이면 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분은 도시계획시설사업 시행자에게 도시계획시설사업의 공사를 허가하고 수용권을 부여하는 처분으로서 선행처분인 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우에는 사업시행자 지정 처분이 유효함을 전제로 이루어진 후행처분인 실시계획 인가처분도 무효라고 보아야 한다.

[5] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제5항, 제98조 제1항, 제101조, 제133조 제1항 제14호의 규정 내용에 따르면, 사업시행자인 사인(私人)은 그 책임으로 도시⋅군계획시설사업의 공사를 마쳐야 하고, 사업시행자 지정을 받지 않은 사인은 도시⋅군계획시설사업을 시행할 수 없다. 사업시행기간 중에 사업 대상인 토지를 제3자에게 매각하고 제3자에게 도시⋅군계획시설을 설치하도록 한다면 그와 같은 내용의 도시⋅군계획시설사업은 사실상 토지를 개발⋅분양하는 사업으로 변질될 수 있는 데다가 개발이익이 배제된 가격으로 수용한 토지를 처분상대방이나 처분조건 등에 관한 아무런 제한도 받지 않고 매각하여 차익을 얻을 수 있게 됨으로써 도시⋅군계획시설사업의 공공성을 현저히 훼손한다. 또한 산업입지 및 개발에 관한 법률 등에서 일정한 요건과 절차에 따라 공익사업의 대행을 허용하고 있는 것과 달리, 국토계획법은 도시⋅군계획시설사업의 대행을 허용하는 명시적 규정을 두고 있지 않다. 따라서 사인인 사업시행자가 도시⋅군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획은 국토계획법상 도시⋅군계획시설사업의 기본원칙에 반하여 허용되지 않고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 그 하자가 중대하다고 보아야 한다.

7. 11. 선고 2016두56080 판결 〔난민불인정결정취소〕1646

난민법 제2조 제1호에서 정한 ‘특정 사회집단’의 의미 및 동성애라는 성적 취향이 특정 사회집단에 해당하는지 여부(한정 적극) / 난민 신청 외국인이 받을 ‘박해’의 의미 및 동성애자들이 난민으로 인정받기 위한 요건 / 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있다는 사실에 관한 증명책임의 소재(=난민 신청인)

난민법 제1조, 제2조 제1호,「난민의 지위에 관한 1951년 협약」(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조,「난민의 지위에 관한 1967년 의정서」제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 외국인 또는 그러한 공포로 인하여 대한민국에 입국하기 전에 거주한 국가로 돌아갈 수 없거나 돌아가기를 원하지 아니하는 무국적자인 외국인에 대하여 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다.

이때 ‘특정 사회집단’이란 한 집단의 구성원들이 선천적 특성, 바뀔 수 없는 공통적인 역사, 개인의 정체성 및 양심의 핵심을 구성하는 특성 또는 신앙으로서 이를 포기하도록 요구해서는 아니 될 부분을 공유하고 있고, 이들이 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고 있는 것을 말하며, 동성애라는 성적 지향이 난민신청자의 출신국 사회의 도덕규범이나 법규범에 어긋나 그것이 외부로 드러날 경우 그로 인해 박해에 노출되기 쉬우며, 이에 대해 출신국 정부에서 보호를 거부하거나 보호가 불가능한 경우에는 특정 사회집단에 해당한다고 볼 수 있다.

그리고 그 외국인이 받을 ‘박해’란 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’를 말한다. 동성애라는 성적 지향 내지 성정체성이 외부로 공개될 경우 출신국 사회의 도덕규범에 어긋나 가족이나 이웃, 대중으로부터의 반감과 비난에 직면할 수 있어, 이러한 사회적 비난, 불명예, 수치를 피하기 위해서 스스로 자신의 성적 지향을 숨기기로 결심하는 것은 부당한 사회적 제약일 수 있으나, 그것이 난민협약에서 말하는 박해, 즉 난민신청인에 대한 국제적인 보호를 필요로 하는 박해에 해당하지는 아니한다. 그러나 난민신청인의 성적 지향을 이유로 통상적인 사회적 비난의 정도를 넘어 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우에는 난민협약에서 말하는 박해에 해당한다. 따라서 동성애자들이 난민으로 인정받기 위해서는, 출신국에서 이미 자신의 성적 지향이 공개되고 그로 인하여 출신국에서 구체적인 박해를 받아 대한민국에 입국한 사람으로서 출신국으로 돌아갈 경우 그 사회의 특정 세력이나 정부 등으로부터 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거 있는 공포를 가진 사람에 해당하여야 하고, 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민 인정 신청을 하는 외국인이 증명하여야 한다.

7. 11. 선고 2017두40860 판결 〔잔여지가치하락손실보상금청구〕1650

공익사업의 사업시행자가 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지 중 일부를 취득하거나 사용하고 남은 잔여지에 현실적 이용상황 변경 또는 사용가치 및 교환가치의 하락 등이 발생하였으나 그 손실이 토지의 일부가 공익사업에 취득되거나 사용됨으로 인하여 발생한 것이 아닌 경우, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제73조 제1항 본문에 따른 잔여지 손실보상 대상에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제73조 제1항 본문은 “사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부가 취득되거나 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있을 때 또는 잔여지에 통로⋅도랑⋅담장 등의 신설이나 그 밖의 공사가 필요할 때에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 손실이나 공사의 비용을 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

여기서 특정한 공익사업의 사업시행자가 보상하여야 하는 손실은, 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지 중 일부를 사업시행자가 그 공익사업을 위하여 취득하거나 사용함으로 인하여 잔여지에 발생하는 것임을 전제로 한다. 따라서 이러한 잔여지에 대하여 현실적 이용상황 변경 또는 사용가치 및 교환가치의 하락 등이 발생하였더라도, 그 손실이 토지의 일부가 공익사업에 취득되거나 사용됨으로 인하여 발생하는 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 토지보상법 제73조 제1항 본문에 따른 잔여지 손실보상 대상에 해당한다고 볼 수 없다.

조 세

7. 11. 선고 2012두28414 판결 〔취득세등부과처분취소〕1653

[1] 구 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 / 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우, 매매대금을 부담한 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극)

[2] 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 구 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다. 그런데 계약명의신탁에 의하여 부동산의 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 이전한 경우 명의신탁자는 매매계약의 당사자가 아니고 명의수탁자와 체결한 명의신탁약정도 무효이어서 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위를 갖지 못한다. 따라서 명의신탁자가 매매대금을 부담하였더라도 그 부동산을 사실상 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 명의신탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는다.

[2] 명의신탁약정이 3자 간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 계약당사자를 확정하는 문제로서, 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 한다.

7. 11. 선고 2015두48754 판결 〔부가가치세경정거부처분취소〕1656

국가나 지방자치단체가 어느 단체에게 시설의 관리 등을 위탁하여 이를 사용․수익하게 하고 그 단체가 자신의 명의와 계산으로 제3자에게 재화 또는 용역을 공급하는 경우, 국가나 지방자치단체가 구 부가가치세법 제12조 제1항 제17호에 따른 면세사업을 영위한 것이 아니라 부동산임대용역을 공급한 것인지 여부(적극) 및 국가나 지방자치단체가 사업상 독립적 공급주체로서 대가를 받고 이러한 부동산임대용역을 공급한 경우, 부가가치세가 부과되고 관련 매입세액이 공제될 수 있는지 여부(적극) / 이는 임대용역에 제공되는 시설이 행정재산에 해당하거나 그 단체가 공급하는 재화 또는 용역이 해당 시설의 용도 등과 결부되어 공익적 성격을 갖더라도 마찬가지인지 여부(적극)

국가나 지방자치단체가 어느 단체에게 시설의 관리 등을 위탁하여 이를 사용⋅수익하게 하고, 그 단체가 자신의 명의와 계산으로 제3자에게 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 거래당사자로서 제3자에게 직접 재화나 용역을 공급한 것이 아니므로, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제17호에 따른 면세사업을 영위한 것으로 볼 수 없고, 해당 시설을 목적물로 하여 그 단체에게 부동산임대용역을 공급한 것으로 보아야 한다. 그리고 국가나 지방자치단체가 사업상 독립적으로 공급주체가 되어 이러한 부동산임대용역을 공급한 경우에는 대가를 받지 않은 경우가 아닌 한 부가가치세가 과세되고, 관련 매입세액은 공제되는 것이며, 임대용역에 제공되는 시설이 행정재산에 해당하거나 그 단체가 공급하는 재화 또는 용역이 해당 시설의 용도 등과 결부되어 공익적 성격을 갖더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

7. 11. 선고 2015두49115 판결 〔법인세부과처분취소〕1660

[1] 구 법인세법 제18조의3 제1항에 따른 법인주주의 수입배당금 익금불산입 금액 산정에서 차감․조정되는 차입금 이자가 민법상 금전소비대차계약에 따른 채무의 이자나 출자주식과 개별적인 관련성을 갖는 차용금에 한정되는지 여부(소극) 및 그 의미

[2] 금융회사가 예금계약 등에 근거하여 고객으로부터 예금을 맡아 관리하면서 지출하는 예수금 이자를 구 법인세법 제18조의3 제1항에서 규정한 차입금 이자로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 환매조건부 채권매도, 매출어음 할인, 금융채의 발행, 신탁계정으로부터 자금차입 등 다양한 방식으로 타인으로부터 그 목적사업을 위한 운영자금을 조달하면서 지출하는 비용들이 위 차입금 이자에 포함되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 법인주주의 수입배당금 중 일정액을 익금불산입하도록 하는 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의3 제1항(이하 ‘이 법률 조항’이라 한다)은 법인의 소득이 법인 단계와 그 법인주주 단계에서 순차 과세되는 현상을 세무조정에 의해 완화하려는 데 목적이 있다. 그리고 익금불산입 금액을 산정할 때에 차입금 이자를 일부 차감하도록 한 것은 손금에 산입되는 비용 중에서 과세에서 제외되는 배당금에 대응하는 부분을 제외하기 위한 것이다. 이러한 취지에서 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것)은 제17조의3 제2항과 같이 구 법인세법 제55조의 규정에 의하여 이미 손금불산입된 금액은 차입금 및 그 차입금의 이자에 포함되지 않도록 하는 규정 등을 두고 있다. 또한 이 법률 조항은 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호에서 ‘다른 내국법인에의 출자와 관련된 차입금의 이자’에 한하여 익금불산입액에서 차감하도록 규정하던 것을 단순히 ‘차입금의 이자’로 개정되었고, 차감⋅조정되는 차입금 이자의 산정에 있어서도 주식 등의 가액이 자산총액에서 차지하는 비율을 익금불산입 비율과 함께 반영하도록 하고 있다.

이러한 이 법률 조항의 문언과 체계, 입법 취지 및 개정 연혁 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 법률 조항에서의 차입금의 이자는 민법상 금전소비대차계약에 따른 채무의 이자나 출자주식과 개별적인 관련성을 갖는 차용금에 한정된다고 할 수 없고, 원칙적으로 구 법인세법 시행령 제19조 제7호에서 손비의 한 항목으로 규정한 ‘차입금 이자’를 의미한다.

[2] 금융회사가 예금계약 등에 근거하여 고객으로부터 예금을 맡아 관리하면서 지출하는 예수금 이자는 예금 유치에 따른 영업비용이므로 차입금 이자와 동일시할 수 없고, 회계상으로도 전혀 다른 계정에 해당한다. 이에 반하여 금융회사가 환매조건부 채권매도, 매출어음 할인, 금융채의 발행, 신탁계정으로부터 자금차입 등 그 밖에 다양한 방식으로 타인으로부터 그 목적사업을 위한 운영자금을 조달하면서 지출하는 비용들은 금융회사가 아닌 일반 기업들의 경우와 마찬가지로 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제19조 제7호의 차입금 이자로 보아야 하므로 다른 법인세 법령에 의해 손금불산입된 경우가 아닌 이상 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항에서의 규정한 차입금 이자에서 제외될 수 없다.

7. 11. 선고 2015두55134, 55141 판결 〔경정거부처분취소⋅법인세원천 징수처분취소〕1663

[1] 재산의 귀속명의자가 지배․관리 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 지배․관리하는 자가 따로 있으며, 명의와 실질의 괴리가 조세 회피 목적에서 비롯된 경우, 재산에 관한 소득의 납세의무자(=재산의 실질적 지배․관리자) 및 이 원칙이 조세조약의 해석과 적용에서도 그대로 적용되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 외국의 법인격 없는 사단․재단 기타 단체가 구 소득세법 제119조 또는 구 법인세법 제93조에 정한 국내원천소득을 얻어 구성원들에게 분배하는 영리단체인 경우, 해당 소득에 대하여 과세하는 방법 및 이때 단체가 외국법인인지 판단하는 기준

[3] 구 법인세법 제98조 제13항, 제120조의2에 따라 지급명세서와 원천징수영수증에 기재된 소득자가 해당 소득의 형식적 귀속자인 경우, 구 국세기본법 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 과세표준 및 세액의 경정청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[4] 미국 델라웨어(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 유한 파트너쉽인 甲 법인 등을 투자자로 하는 파트너쉽 형태의 사모펀드가 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법률에 따라 설립된 乙 법인을 매수인으로 하여 丙 은행 주식을 인수하였고, 그 후 乙 법인이 丁 주식회사에 丙 은행 주식 중 일부를 양도하여 丁 회사가 양도소득의 10%를 원천징수하여 납부하고 나머지 잔액을 乙 법인에게 지급하였는데, 乙 법인이 ‘대한민국과 벨기에 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약’ 제4조 및 제13조에 따라 양도소득이 비과세되어야 한다는 이유로 원천징수세액 전부의 환급을 구하는 경정청구를 한 사안에서, 지급명세서상 소득자로 기재된 乙 법인이 구 국세기본법 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 경정청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[5] ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’ 제3조 제1항 (b)호 (ii)목 단서에서 정한 ‘조합원으로서 행동하는 인’의 의미와 ‘그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다’의 의미 / 이때 구성원들이 미국에서 납세의무를 부담하는지 판단하는 기준

[1] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속명의자는 이를 지배⋅관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배⋅관리하는 자가 따로 있으며, 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배⋅관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다. 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다.

[2] 외국의 법인격 없는 사단⋅재단 기타 단체가 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제119조 또는 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조에 정한 국내원천소득을 얻어 이를 구성원들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 과세하여야 하고, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 그 구성원들의 지위에 따라 소득세나 법인세를 과세하여야 한다. 여기서 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지에 관하여는 구 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리⋅의무의 귀속주체로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.

[3] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항 제1호 및 제4항 제3호에 의하면 원천징수의무자가 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 제93조 제1호, 제2호, 제4호부터 제6호까지 및 제8호부터 제10호까지의 규정에 해당하는 국내원천소득이 있는 원천징수대상자에 관하여 구 법인세법 제98조에 따라 원천징수한 법인세를 납부하고 구 법인세법 제120조의2에 따라 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우, 그 원천징수의무자 또는 원천징수대상자 등은 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 납부하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하는 때에는 원천징수세액의 납부기한이 지난 후 3년 이내에 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액의 결정 또는 경정을 관할 세무서장에게 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

구 법인세법은 원천징수의무자로 하여금 해당 국내원천소득을 지급받는 자에게 원천징수영수증을 발급하고, 납세지 관할 세무서장에게는 그 소득을 지급받는 자를 소득자로 기재한 지급명세서를 제출하도록 그 의무를 지우고 있다(제98조 제13항, 제120조의2). 그리고 소득의 실질적인 귀속 여부는 실체적 심리를 거쳐서 비로소 판명되는 것이므로, 지급명세서와 원천징수영수증에 기재된 소득자가 해당 소득의 실질귀속자임을 전제로 경정청구를 하는 이상 그 청구를 허용할 필요가 있다. 따라서 지급명세서와 원천징수영수증에 기재된 소득자는 그가 해당 소득의 형식적 귀속자에 불과하더라도 구 국세기본법 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 과세표준 및 세액의 경정청구권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

[4] 미국 델라웨어(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 유한 파트너쉽인 甲 법인 등을 투자자로 하는 파트너쉽 형태의 사모펀드가 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법률에 따라 설립된 乙 법인을 매수인으로 하여 丙 은행 주식을 인수하였고, 그 후 乙 법인이 丁 주식회사에 丙 은행 주식 중 일부를 양도하여 丁 회사가 양도소득의 10%를 원천징수하여 납부하고 나머지 잔액을 乙 법인에게 지급하였는데, 乙 법인이 ‘대한민국과 벨기에 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약’ 제4조 및 제13조에 따라 양도소득이 비과세되어야 한다는 이유로 원천징수세액 전부의 환급을 구하는 경정청구를 한 사안에서, 지급명세서상 소득자로 기재된 乙 법인이 양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 벨기에 거주자 자격을 취득하고자 설립된 도관회사라고 하더라도 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 경정청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[5] ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(이하 ‘한⋅미 조세조약’이라 한다) 제16조 제1항은 일방 체약국의 거주자가 얻은 주식의 양도소득은 원천지국에 의한 과세로부터 면제되도록 규정하고 있다. 그리고 제3조 제1항 (b)호는 “‘미국의 거주자’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 규정하면서, (i)목에서 ‘미국법인’을 들고 있고, (ii)목에서 “미국의 조세 목적상 미국에 거주하는 기타의 인(법인 또는 미국의 법에 따라 법인으로 취급되는 단체를 제외함), 다만 조합원 또는 수탁자로서 행동하는 인의 경우에, 그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다.”라고 규정하고 있다.

한⋅미 조세조약 제3조 제1항 (b)호 (ii)목 단서의 문언과 체계 등에 비추어 보면, 여기서 규정한 ‘조합원으로서 행동하는 인’이란 미국 세법상 조합원 등의 구성원으로 이루어진 단체의 활동으로 얻은 소득에 대하여 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 단체를 뜻한다고 보아야 하고, ‘그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다’는 의미는 그러한 단체의 소득에 대하여 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 범위에서 단체를 한⋅미 조세조약상 미국의 거주자로 취급한다는 뜻으로 해석하여야 하며, 이때 구성원들이 미국에서 납세의무를 부담하는지는 현실적으로 과세되는지가 아니라 추상적⋅포괄적 납세의무가 성립하는지에 따라 판단하여야 한다.

7. 11. 선고 2016두64722 판결 〔법인세부과처분취소〕1674

[1] 비영리국내법인이 고정자산인 토지를 처분한 대금을 법인세법 제3조 제3항 제5호 및 구 법인세법 시행령 제2조 제2항 전문에 따라 법인세 과세소득으로 보아야 하는지 결정하는 경우, 해당 비영리법인이 토지를 직접 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있는지를 살펴야 하는지 여부(소극)

[2] 구 법인세법 시행령 제19조 제2호에서 정한 ‘양도한 자산의 양도당시의 장부가액’의 의미 및 자산의 취득 후 발생한 기업회계상 평가차익을 ‘자산의 장부가액’에 반영할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 비영리사업회계에 속하는 자산이 수익사업회계에 전입된 때 비영리사업과 수익사업의 구분경리에 관한 법인세법 시행규칙 제76조 제4항에 의하여 기업회계에 따른 장부가액이 당초 매입가액에 평가차익이 추가된 시가로 계상되었더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 법인세법 제3조 제3항 제5호 및 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 전문은 비영리국내법인이 고정자산의 처분일 현재 3년 이상 계속하여 고유목적사업에 직접 사용하지 아니하는 고정자산의 처분으로 생기는 수입에 관하여 법인세를 부과한다고 규정하고 있을 뿐, 고유목적사업에 직접 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있는 경우에는 달리 본다는 규정을 두고 있지 아니하므로, 토지의 처분대금을 법인세 과세소득으로 보아야 하는지를 결정하는 경우 해당 비영리법인이 토지를 직접 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있는지 없는지는 따질 필요가 없다.

[2] 법인세법 제41조 제1항 제1호는 내국법인이 타인으로부터 매입하여 취득한 자산의 취득가액은 매입한 자산의 매입가액에 부대비용을 더한 금액으로 한다고 규정하고 있고, 법인세법 제42조 제1항 본문은 내국법인이 보유하는 자산의 장부가액을 증액 또는 감액한 경우에는 그 평가일이 속하는 사업연도 및 그 후의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 그 자산의 장부가액은 그 평가하기 전의 가액으로 하도록 규정하고 있으며, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제2호는 ‘양도한 자산의 양도당시의 장부가액’을 손비로 규정하고 있다. 이러한 각 규정을 종합하여 보면, 구 법인세법 시행령 제19조 제2호에서 정한 ‘양도한 자산의 양도당시의 장부가액’이란 취득 당시 매입가액 등을 기초로 하되, 기업회계에 따른 장부가액이 아니라 세무회계에 따른 장부가액을 의미하고, 자산의 취득 후 기업회계상 평가차익이 발생하였더라도 이를 ‘자산의 장부가액’에 반영할 수 없다. 이러한 법리는 비영리사업회계에 속하는 자산이 수익사업회계에 전입된 때 비영리사업과 수익사업의 구분경리에 관한 법인세법 시행규칙 제76조 제4항에 의하여 기업회계에 따른 장부가액이 당초 매입가액에 평가차익이 추가된 시가로 계상되었더라도 마찬가지이다.

7. 11. 선고 2017두36885 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1677

[1] 소득세법에서 규정하는 사업소득의 의미 및 어떠한 소득이 사업소득에 해당하는지 아니면 일시소득인 기타소득에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 납세의무자가 신고․납세의무를 알지 못한 것에 책임을 귀속시킬 수 없는 합리적인 이유가 있을 때 또는 그 의무를 게을리한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우, 국세기본법에 따른 가산세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

[1] 소득세법에서 규정하는 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속⋅반복적으로 하는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 뜻한다. 어떠한 소득이 사업소득에 해당하는지 아니면 일시소득인 기타소득에 해당하는지는 그 소득이 발생한 납세의무자의 활동 내용, 기간, 횟수, 태양 그 밖에 활동 전후의 모든 사정을 고려하여 그것이 수익을 목적으로 하고 있는지, 계속성⋅반복성이 있는지 등을 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

[2] 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정적 제재로서, 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과하지 않는다(국세기본법 제48조 제1항). 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법 해석상 견해가 대립하는 등으로 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것에 책임을 귀속시킬 수 없는 합리적인 이유가 있을 때 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다.

[3] 변호사인 甲이 2002년부터 2014년까지 다수의 법인파산사건에 대한 파산관재 업무를 수행하고 지급받은 보수를 줄곧 기타소득으로 신고하였는데, 과세관청이 이를 기타소득이 아닌 사업소득으로 보아 아직 부과제척기간이 도과하지 않은 과세연도인 2009년 내지 2013년 귀속 종합소득세 부과처분을 하면서 가산세까지 부과한 사안에서, 파산관재인의 보수가 사업소득으로 과세될 수 있는지에 관하여 세법 해석상 견해의 대립이 있었고, 과세관청 역시 2015년에 이르러 비로소 부과처분을 하는 등 그에 대한 확실한 견해를 가지지 못하였던 것으로 보이며, 종합소득세의 부과경위를 감안할 때 甲에게 가산세까지 부과하는 것은 지나치게 가혹하므로, 甲이 위 보수를 사업소득으로 신고⋅납부하지 아니하였더라도 그 의무를 게을리하였다고 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는데도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

형 사

7. 11. 선고 2013도7896 판결 〔근로기준법 위반⋅노동조합및노동관계조 정법위반〕1681

[1] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항의 입법 취지 및 사용자가 어느 임금의 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우, 위 규정을 위반한 죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 사용자가 연차휴가미사용수당 전액을 지급기일에 지급하지 아니한 경우, 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

[3] 甲 주식회사 대표이사로서 사용자인 피고인이 甲 회사 근로자들의 연차휴가미사용수당을 정기지급일에 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 위반죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[4] 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되기 위한 요건 / 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만 이후 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우, 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하는지 여부(적극)

[5] 노동조합이 주도한 쟁의행위에 참가한 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 한 경우, 전체로서의 쟁의행위가 당연히 위법하게 되는지 여부(소극)

[1] 근로기준법 제43조에 의하면, 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고(제1항), 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다(제2항). 그리고 근로기준법 제109조 제1항은 근로기준법 제43조를 위반한 행위를 처벌하도록 정하고 있다. 이는 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하려는 데에 입법 취지가 있으므로, 사용자가 어느 임금의 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우에는 위 각 규정을 위반한 죄가 성립한다.

[2] 근로기준법 제43조의 입법 취지 등에 비추어 보면, 연차휴가미사용수당이 매월 일정한 날짜에 정기적으로 지급되는 임금은 아니어서 근로기준법 제43조 제2항이 곧바로 적용될 수는 없더라도, 사용자가 그 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다면 이로써 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항 위반죄는 성립한다.

[3] 甲 주식회사 대표이사로서 사용자인 피고인이 甲 회사 근로자들의 연차휴가미사용수당을 정기지급일에 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 공소장 기재 적용법조가 ‘근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항’으로 되어 있으나, 공소사실의 내용은 ‘피고인이 2006년 발생분 연차휴가미사용수당을 정기지급일인 2008. 2. 7.경 지급하지 아니하였다’는 취지임이 명백하여, 공소사실에 대한 적용법조는 ‘피고인이 연차휴가미사용수당 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다’는 근로기준법 제43조 제1항이므로, 공소장에 기재된 적용법조 중 근로기준법 제43조 제2항은 근로기준법 제43조 제1항의 오기이거나 법률적용의 착오이고, 피고인이 제1심 공판기일에 출석하여 공소사실을 모두 인정하였던 사실과 심리의 전 과정을 종합하면 공소사실에 근로기준법 제43조 제1항을 적용하는 것으로 적용법조를 바로잡더라도 피고인의 방어권이 침해된다고 하기 어려운데도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

[4] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조가 규정한 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도 및 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정할 수 있다.

한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 할 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 한다.

[5] 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다.

7. 11. 선고 2016도14820 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)(피고인 1에 대하여 일부 인정된 죄명: 업무상배임미수, 피고인 2에 대하여 인 정된 죄명: 업무상배임)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)⋅업무상배임[피 고인 1에 대하여 일부 인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 일 부 변경된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]⋅업무상횡령[변경된 죄 명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]⋅사기⋅위증〕1687

공소시효의 기산점(=범죄행위가 종료한 때) / 미수범의 공소시효 기산점(=행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때)

공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에 처벌받게 되므로(형법 제25조 제1항), 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.

7. 11. 선고 2017도1539 판결 〔건설산업기본법위반〕1689

건설산업기본법상 ‘시공’과 ‘건설업을 한다’는 것의 의미 및 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 하는지 여부(적극)

건설산업기본법은 “이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.”라고 하면서(제1조), ‘건설산업’은 건설공사를 하는 업인 ‘건설업’과 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역을 하는 업인 ‘건설용역업’을 말한다고 규정하고 있다(제2조 제1호 내지 제3호). 위와 같은 건설산업기본법의 입법 목적과 건설산업 및 건설업과 건설용역업에 관한 정의 규정의 내용 등을 종합하여 보면, ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미한다고 해석할 수 있다.

한편 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 관한 처벌규정을 두고 있는데, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법 목적과 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 건설업 등록제도의 취지 등에 비추어 보면, ‘시공’이란 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위’를 의미한다고 해석할 수 있다.

따라서 ‘건설업을 한다’는 것은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다’는 의미로 해석하여야 하므로, 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다.

7. 11. 선고 2017도2793 판결 〔공중위생관리법위반〕1692

[1] 체육시설업자가 체육시설에 딸린 장소에서 체육시설을 이용하는 사람에게 목욕․발한 서비스를 제공하는 것이 공중위생관리법 제3조에서 정한 신고의무를 지는 ‘목욕장업’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 체육시설을 운영하는 사람이 설치한 목욕 시설이 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 단서, 공중위생관리법 시행령 제2조 제2항 각호에서 정한 ‘목욕장업에서 제외되는 시설’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 공중위생관리법 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제3호 (가)목, (나)목, 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항, 제20조 제1항 제1호, 공중위생관리법 시행규칙 제2조 [별표 1], 제4조 [별표 2], 제7조 [별표 4]의 문언, 체계와 목적 등에 비추어, 체육시설업자가 체육시설에 딸린 장소에서 체육시설을 이용하는 사람에게 목욕⋅발한 서비스를 제공하는 것이 공중위생관리법 제3조에서 정한 신고의무를 지는 ‘목욕장업’에 해당하는지는, 목욕⋅발한 시설의 내용과 규모, 전체 체육시설에서 목욕⋅발한 시설이 차지하는 비중, 영업자의 광고⋅홍보 내역, 해당 서비스를 계속⋅반복적으로 제공하고 있는지 등을 고려하여 ‘공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여’하고자 하는 공중위생관리법의 입법 목적과 이를 달성하기 위한 시설기준, 위생관리기준 등에 비추어 종합적으로 판단하여야 한다.

[2] 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 단서는 숙박업 영업소에 부설된 욕실 등 대통령령이 정하는 경우를 ‘목욕장업’에서 제외하고 있고, 그 위임에 따라 공중위생관리법 시행령 제2조 제2항은 목욕장업에서 제외되는 시설로 숙박업 영업소에 부설된 욕실(제1호), 체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다)에 의한 종합체육시설업의 체온 관리실(제2호), 농어촌정비법에 따른 농어촌민박사업용 시설에 부속된 욕실, 산림문화⋅휴양에 관한 법률에 따라 자연휴양림 안에 설치된 시설에 부속된 욕실, 청소년활동진흥법 제10조 제1호에 의한 청소년 수련시설에 부속된 욕실, 관광진흥법 제4조에 따라 등록한 외국인관광 도시민박업용 시설에 부설된 욕실(제3호)을 규정하고 있다.

그러나 위 규정에서 말하는 ‘종합체육시설업의 체온 관리실’이 아니라 체육시설을 운영하는 사람이 목욕 시설을 설치한 경우에는 공중위생관리법 제2조 제1항 제3호 단서, 공중위생관리법 시행령 제2조 제2항 각호의 시설에 해당한다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

목욕장업에서 제외되는 시설인 ‘숙박업 영업소에 부설된 욕실’, ‘종합체육시설업의 체온 관리실’ 등은 숙박업과 종합체육시설업 관련 규정 자체에서 영업자가 준수해야 하는 시설과 수질 등 위생관리기준을 구체적으로 두고 있다. ① 숙박업자의 경우 공중위생관리법 제4조 제7항, 공중위생관리법 시행규칙 제2조 [별표 1] Ⅱ. 개별기준 중 제1호 (나)목은 ‘객실별로 욕실 또는 샤워실을 설치하여야 한다.’고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제1호 (나)목은 ‘욕조수는 [별표 2]의 Ⅰ. 수질기준 중 제2호의 규정에 의한 기준(목욕장 욕조수의 수질기준)에 적합하여야 한다.’고 규정하고 있다. ② 체육시설법 제10조 제1항 제2호, 제2항, 체육시설법 시행령 제6조 [별표 2]에 따르면 ‘종합체육시설업’은 체육시설법 제10조 제1항 제2호에 따른 신고 체육시설업의 시설 중 실내수영장을 포함한 두 종류 이상의 체육시설을 같은 사람이 한 장소에서 하나의 단위 체육시설로 경영하는 업으로 규정하고 있다. 종합체육시설업자는 수영조 바닥면적과 체력단련장 및 에어로빅장의 운동전용면적을 합한 면적의 15% 이하의 규모로 체온관리실[온수조⋅냉수조⋅발한실(땀 내는 방)]을 설치할 수 있는데(체육시설법 제11조 제1항, 체육시설법 시행규칙 제8조 [별표 4]), 체육시설법 제24조, 체육시설법 시행규칙 제23조 [별표 6]에서는 종합체육시설업을 구성하고 있는 해당 체육시설업의 안전⋅위생기준을 따르도록 하고 있어, 필수시설인 수영장업에 따른 안전⋅위생관리의무를 부담한다. ③ 나머지 목욕장업 제외 시설들도 관계 법령에서 준수해야 할 위생시설의 설치기준 등을 규정하고 있다. 이와 같이 목욕장업에서 제외되는 시설을 정한 공중위생관리법 시행령 제2조 제2항은 단순히 주된 시설의 이용에 당연히 목욕시설의 이용이 수반된다는 이유만으로 목욕장업에서 제외한 것이 아니라, 이미 다른 관계 법령에 의해서 규율이 이루어지고 있음을 고려한 것이다.

반면, 체육시설법 제11조 제1항, 체육시설법 시행규칙 제8조 [별표 4] 제1호 (나)목 (1)에서는 체육시설법상의 종합체육시설업이 아닌 신고 체육시설업에 대해서는 임의로 설치할 수 있는 편의시설의 하나로 ‘목욕시설’을 규정하면서도 ‘관계 법령에 따라’ 설치할 수 있다고 정하고 있을 뿐 구체적인 설치기준이나 위생관리기준을 규정하고 있지 않다. 이는 국민 건강위생상 위해의 발생 가능성을 고려해서 공중위생관리법 등에 의한 위생관리기준에 따른 규율을 예정하고 있는 것이다.

7. 11. 선고 2017도4044 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)⋅주거침입〕1698

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우, 주거침입행위가 별개로 주거침입죄를 구성하는지 여부(소극) / 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우, 주거침입행위가 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하는지 여부(한정 소극)

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.