판례공보요약본2017.08.01.(519호)

민 사

6. 19. 선고 2014다63087 판결 〔택시부가세환급금〕1519

[1] 단체협약이 실효되더라도 임금 등 개별적인 노동조건에 관한 부분은 근로계약 내용이 되어 여전히 사용자와 근로자를 규율하는지 여부(적극) 및 그것을 변경하는 새로운 단체협약이 체결된 경우도 마찬가지인지 여부(소극)

[2] 구 조세특례제한법 제106조의4의 개정 취지에 따라 건설교통부가 일반택시 운송사업자들에 대하여 부가가치세 경감세액을 일반택시 운전기사들의 처우개선에 사용하도록 건설교통부지침을 정한 경우, 일반택시 운전기사들이 부가가치세 경감세액에 관하여 직접적인 사법상 권리를 취득하는지 여부(소극) 및 이때 일반택시 운전기사들이 부가가치세 경감에 따른 이득을 얻는 방법

[1] 단체협약이 실효되더라도 임금 등 개별적인 노동조건에 관한 부분은 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약 내용이 되어 여전히 사용자와 근로자를 규율한다. 그러나 그것을 변경하는 새로운 단체협약이 체결되면 종전의 단체협약은 더 이상 개별적인 근로계약의 내용으로 남아 있지 않게 된다.

[2] 1995. 8. 4. 법률 제4952호로 개정된 조세감면규제법 제100조의2는 일반택시 운수종사자의 열악한 처우를 개선하고 복지를 향상하기 위하여 부가가치세 납세의무자인 일반택시 운송사업자로 하여금 임금 인상의 재원 등으로 사용할 수 있도록 부가가치세 납부세액의 100분의 50을 경감하는 제도를 도입하였다. 그러나 본래 의도와 달리 일반택시 운송사업자가 부가가치세 경감세액을 종전에는 자신이 부담해 왔던 후생복지비용에 충당하는 등의 문제로 노사분규가 자주 발생하자, 구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정되어 2005. 1. 1. 시행된 것, 이하 같다) 제106조의4는 제1항에서 “여객자동차운수사업법상 일반택시 운송사업자에 대하여는 부가가치세 납부세액의 100분의 50을 2006. 12. 31.까지 종료하는 과세기간분까지 경감한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항에 의한 경감세액은 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 여객자동차운수사업법상 일반택시 운수종사자의 처우개선 및 복지향상에 사용한다.”라고 규정하게 되었다.

부가가치세는 사업자인 일반택시 운송사업자들이 납부의무를 부담하는 것이므로 위와 같은 부가가치세 경감세액은 납부의무자인 일반택시 운송사업자들에게 귀속된다. 구 조세특례제한법의 개정 취지가 일반택시 운전기사들의 처우개선과 복지향상을 위한 것이고, 이에 기해 건설교통부가 일반택시 운송사업자들에 대하여 부가가치세 경감세액을 위 개정 취지에 따라 일반택시 운전기사들의 처우개선에 사용하도록 건설교통부지침을 정하였다고 하더라도 이는 어디까지나 건설교통부의 일반택시 운송사업자들에 대한 행정지도에 불과할 뿐 대외적 효력이 있는 법규명령이라고 볼 수 없다. 따라서 건설교통부지침으로는 일반택시 운전기사들이 부가가치세 경감세액에 대하여 자신이 근무하는 일반택시 운송사업자들을 상대로 직접적인 사법상 권리를 취득할 수 없다. 다만 일반택시 운전기사들은 부가가치세 경감세액의 활용 방안에 관하여 개별적으로 또는 노동조합을 통해 일반택시 운송사업자와 단체협약을 체결하는 등으로 합의를 함으로써 부가가치세 경감으로 인한 이득을 얻을 수 있을 뿐이다.

6. 19. 선고 2016다278616 판결 〔부당이득금〕1525

구 전기통신사업법 제51조의 규정 취지 및 지방자치단체가 도시미관의 개선 등을 위하여 시행하는 거리 조성사업의 일환으로 도로에 설치되어 있는 전주와 가공전선로의 지중화사업을 진행하면서, 기간통신사업자에게 전주에 설치된 통신선의 지중이설을 요구하여 기간통신사업자가 이설공사를 한 경우, 구 전기통신사업법 제51조 제3항에 따라 이설공사에 필요한 비용을 부담하는 주체(=지방자치단체)

구 전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기통신사업법’이라고 한다) 제51조는, 토지 등의 이용목적 또는 이용방법의 변경으로 전기통신설비가 토지 등의 이용에 방해가 되는 때에 토지 등의 소유자나 점유자의 요구에 따라 기간통신사업자에게 설비의 이전 등 필요한 조치를 할 의무를 부과하는 한편, 기간통신사업자에게 조치에 필요한 비용을 그 원인을 제공한 자로부터 보상받을 수 있는 권리를 부여한 것이다. 즉, 기간통신사업자가 기존에 설치된 전기통신설비를 이전하는 등으로 토지의 소유자나 점유자의 요구를 충족시킬 의무를 지는 대신 이에 대한 보상으로 이전비용 등을 원인제공자에게 청구할 수 있도록 한 것이다[다만 전기사업법 제72조의2가 2011. 3. 30. 법률 제10500호로 신설됨에 따라 현재는 시장⋅군수⋅구청장이 ‘전기사업자’에게 전기통신선로설비를 포함하여 전주(電柱)에 설치된 가공전선로의 지중이설을 요청한 경우에는, 요청을 한 자가 원칙적으로 이설비용을 부담하되 전선로를 설치한 자도 위 조항에 따라 비용의 일부를 부담할 수 있는 것으로 바뀌었다].

지방자치단체가 도시미관의 개선 등을 위하여 시행하는 거리 조성사업의 일환으로 도로에 설치되어 있는 전주와 가공전선로의 지중화사업을 진행하면서, 기간통신사업자에게 전주에 설치된 통신선의 지중이설을 요구하여 기간통신사업자가 이설공사를 한 경우에는, 지방자치단체가 원인을 제공한 자로서 구 전기통신사업법 제51조 제3항에 따라 이설공사에 필요한 비용을 부담한다.

6. 19. 선고 2017다204131 판결 〔청구이의〕1528

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제603조 제3항에서 정한 ‘확정판결과 동일한 효력’의 의미 및 존재하지 않는 채권이 확정되어 개인회생채권자표에 기재된 경우, 채무자가 별개의 소송절차에서 채권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(적극) / 이는 같은 법 제607조 제2항에 따라 개인회생채권조사확정재판이 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 확정된 개인회생채권이 기재된 개인회생채권자표에 대하여 청구이의의 소가 제기된 경우, 개인회생채권 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리․판단하여야 하는지 여부(적극)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제603조 제3항은 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가진다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘확정판결과 동일한 효력’은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 개인회생절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는다. 따라서 애당초 존재하지 않는 채권이 확정되어 개인회생채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 채무자로서는 별개의 소송절차에서 채권의 존재를 다툴 수 있다. 이는 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있어 개인회생채권조사확정재판이 신청되고 개인회생채권조사확정재판이 있었으나, 개인회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제소기간 안에 제기되지 아니하여 채무자회생법 제607조 제2항에 의해 재판이 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 경우에도 마찬가지이다.

[2] 확정된 개인회생채권에 관한 개인회생채권자표의 기재에 기판력이 없는 이상 그에 대한 청구이의의 소에서도 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않는다. 그러므로 청구이의의 소송심리에서는 개인회생채권 확정 후에 발생한 사유뿐만 아니라 개인회생채권 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리⋅판단하여야 한다.

6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 〔부당이득금⋅소유권이전등 기〕1531

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용․수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용․수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지 소유자가 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용⋅수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다. 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용⋅수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용⋅수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.

이때 토지 소유자가 사용⋅수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할⋅매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용⋅수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다.

6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 〔대여금〕1534

[1] 보조참가의 요건으로서 소송 결과에 대한 ‘이해관계’의 의미

[2] 계약문서에 나타난 당사자의 의사를 해석하는 방법

[3] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 甲 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 乙 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결한 다음, 乙 회사 및 시공사인 丙 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 ‘甲 조합은 신탁회사인 丁 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 우선수익자를 乙 회사로 하는 수익권증서를 발급하며, 乙 회사는 수익권증서상 우선수익권에 丙 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 丙 회사에 수익권증서를 제출한다’는 내용 등의 합의서 및 추가합의서를 작성하였고, 이에 따라 甲 조합이 두 차례에 걸쳐 丁 회사와 부동산담보신탁계약을 체결하여 丁 회사가 乙 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행․교부한 사안에서, 丙 회사 및 乙 회사와 甲 조합이 명시적 또는 묵시적으로 대여금채권을 丙 회사와 乙 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[4] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 甲 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 乙 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결하고, 乙 회사 및 시공사인 丙 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 합의서 및 추가합의서를 작성한 다음, 위 합의서 및 추가합의서에 따라 두 차례에 걸쳐 신탁회사인 丁 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 乙 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었고, 乙 회사는 위 담보신탁계약의 위탁자인 甲 조합과 수탁자인 丁 회사의 동의를 받아 우선수익권에 丙 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하였는데, 戊가 乙 회사에 대한 채권을 청구채권으로 하여 乙 회사의 甲 조합에 대한 대여금 등 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 사안에서, 우선수익권이 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없고, 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 우선수익권이나 이를 목적으로 한 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다고 한 사례

[1] 특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계란 사실상⋅경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다.

[2] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[3] [다수의견] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 甲 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 乙 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결한 다음, 乙 회사 및 시공사인 丙 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 ‘甲 조합은 신탁회사인 丁 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 우선수익자를 乙 회사로 하는 수익권증서를 발급하며, 乙 회사는 수익권증서상 우선수익권에 丙 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 丙 회사에 수익권증서를 제출한다’는 내용 등의 합의서 및 추가합의서를 작성하였고, 이에 따라 甲 조합이 두 차례에 걸쳐 丁 회사와 부동산담보신탁계약을 체결하여 丁 회사가 乙 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행⋅교부한 사안에서, 합의서 및 추가합의서에 ‘甲 조합은 자금조달을 위하여 乙 회사에 담보를 제공하고, 乙 회사는 담보의 처분방법 등을 丙 회사에 위임하고 상호간 성실히 이행하기 위해 합의서를 작성한다’, ‘乙 회사는 甲 조합에 사업비를 대여하기로 한다’고 명문으로 기재한 점, 합의서 및 추가합의서에서 ‘甲 조합은 丙 회사 및 乙 회사에 담보물건을 매각하여 대여금을 상환한다’고 정하고 있으나, 이는 대여금채권 상환을 위한 재원 마련의 방법 내지 담보물건 매각에 따른 경제적 효과가 丙 회사에 귀속되어야 함을 선언하는 의미로 해석될 뿐인 점, 합의서 및 추가합의서에서 丙 회사에 체비지 매각대금 계좌를 관리하거나 乙 회사를 대위하여 丁 회사에 신탁재산의 처분을 요청할 권한을 부여하고 있으나, 丙 회사가 직접 채권의 만족을 얻을 권한까지 부여받은 것으로는 보이지 않는 점, 丙 회사가 대여금의 재원인 아파트 및 상가 분양수입금이 입금되는 丁 회사 명의의 예금계좌를 관리하더라도 乙 회사로부터 실제로 공사대금으로 지급받지 아니한 이상 위 예금채권 내지 분양수입금이 법률상 丙 회사에 귀속된다고 볼 수 없고, 丙 회사의 공사대금채권은 위 예금계좌로부터 인출순위가 3순위이어서 계좌에 입금된 금원이 丙 회사에 지급될 공사대금이라 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 丙 회사 및 乙 회사와 甲 조합이 명시적 또는 묵시적으로 대여금채권을 丙 회사와 乙 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

[대법관 조희대의 반대의견] 乙 회사와 甲 조합 사이에 乙 회사가 甲 조합에 대여금을 대여하는 것으로 차용약정서 및 추가차용약정서가 작성되었지만, 실제 대여금은 丁 회사 명의(丙 회사 명의 부기)로 개설되어 丙 회사가 통장과 인감을 관리하는 예금계좌에 입금된 아파트 및 상가의 분양수입금을 가지고 지급하는 것이므로, 丙 회사와 乙 회사 및 甲 조합은 대여금의 실질적인 대여자로 볼 수 있는 丙 회사의 채권자로서의 권리를 보장하기 위하여 합의서 및 추가합의서를 작성하고 이를 乙 회사와 甲 조합 사이의 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 약정하였다. 이에 따라 丙 회사와 乙 회사 및 甲 조합은 대여금 지급과 관련하여 甲 조합이 乙 회사는 물론 丙 회사에 사업비에 관한 증빙서류를 제출하고 담보를 제공하도록 하고, 甲 조합은 담보물건을 매각하여 丙 회사와 乙 회사에 대여금을 상환하도록 하면서, 담보물건의 매각대금 및 징수청산금을 丙 회사, 甲 조합, 乙 회사 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 丙 회사가 위 계좌를 단독으로 관리할 수 있게 하였다. 그리고 담보신탁계약서상 우선수익자의 지위는 乙 회사에게, 우선수익권에 대한 질권자의 지위는 丙 회사에 각 부여하면서, 丙 회사가 신탁재산의 처분을 요청할 수 있고, 甲 조합이 대여금 전액을 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 하였다. 이러한 사정 등을 종합하여 살펴보면, 丙 회사와 乙 회사는 대여금채권에 대한 불가분채권자의 지위에 있다고 판단된다.

[4] [다수의견] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 甲 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 乙 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결하고, 乙 회사 및 시공사인 丙 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 합의서 및 추가합의서를 작성한 다음, 위 합의서 및 추가합의서에 따라 두 차례에 걸쳐 신탁회사인 丁 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 乙 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었고, 乙 회사는 위 담보신탁계약의 위탁자인 甲 조합과 수탁자인 丁 회사의 동의를 받아 우선수익권에 丙 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하였는데, 戊가 乙 회사에 대한 채권을 청구채권으로 하여 乙 회사의 甲 조합에 대한 대여금 등 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 사안에서, 합의서 및 추가합의서와 위 담보신탁계약, 우선수익권에 대한 질권 설정계약의 내용 및 위 각 계약의 체결 경위와 위 담보신탁계약의 특약사항의 규정 내용, 위탁자와 수탁자가 우선수익권에 대한 질권 설정계약에 동의한 사실관계 등에 비추어 보면, 위 담보신탁계약의 당사자들과 丙 회사는 위탁자가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 대한 질권자인 丙 회사가 대여금채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정하였다고 봄이 타당하고, 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리이므로, 乙 회사의 甲 조합에 대한 대여금채권이 전부명령에 따라 전부채권자인 戊에게 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 담보신탁계약에 따른 乙 회사의 우선수익권이 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없고, 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 곧바로 乙 회사의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 丙 회사의 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다고 한 사례.

[대법관 권순일의 반대의견] 위 우선수익권은 채무자인 甲 조합의 채무불이행 시 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청할 수 있는 권리 및 신탁부동산을 처분한 대금에서 우선수익자인 乙 회사의 대여금채권을 甲 조합의 수익채권에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 그 내용으로 한다. 그러므로 위 우선수익권은 담보물권은 아니지만 신탁계약에 의하여 자신의 대여금채권에 대한 우선변제를 요구할 수 있는 권리이므로 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.

구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조는 “신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁은 종료한다.”라고 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 위 담보신탁계약에서도 신탁기간의 만료를 신탁종료 사유의 하나로 들면서, 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 ‘우선수익자의 채권 소멸 시까지’로 정하고 있다. 戊가 받은 전부명령이 확정됨으로써 우선수익자인 乙 회사의 위탁자인 甲 조합에 대한 대여금채권이 소멸한 이상, 위 담보신탁계약은 신탁기간의 만료로 인하여 종료되었을 뿐만 아니라 구 신탁법 제55조에 의한 법정종료사유도 발생하였다. 따라서 乙 회사는 더 이상 수탁자에 대하여 위 담보신탁계약에 기한 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 丙 회사 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다.

6. 29. 선고 2014다30803 판결 〔약정금〕1552

[1] 확인의 소가 허용되는 경우

[2] 甲 소유의 부동산에 관하여 乙 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐진 후 위 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 丙 주식회사가 위 가등기가 담보목적 가등기인지 확인을 구한 사안에서, 丙 회사의 법률상 지위에 현존하는 불안․위험이 존재한다고 볼 수 없고, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기 어려운데도, 丙 회사의 청구가 확인의 이익이 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안⋅위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효⋅적절한 수단일 때에 허용된다.

[2] 甲 소유의 부동산에 관하여 乙 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐진 후 위 부동산에 관하여 가압류등기를 마친 丙 주식회사가 위 가등기가 담보목적 가등기인지 확인을 구한 사안에서, 부동산등기법 제92조 제1항에 따라 丙 회사의 위 가압류등기가 직권으로 말소되는지가 위 가등기가 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지에 따라 결정되는 것이 아니므로, 丙 회사의 법률상 지위에 현존하는 불안⋅위험이 존재한다고 볼 수 없고, 만약 위 가등기가 담보가등기임에도 乙이 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마친다면, 丙 회사로서는 甲을 대위하여 본등기의 말소를 구할 수 있고 그에 따라 위 가압류등기도 회복시킬 수 있을 것이므로, 담보가등기라는 확인의 판결을 받는 것 외에 달리 구제수단이 없다고 보기 어려운데도, 丙 회사의 청구가 확인의 이익이 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

6. 29. 선고 2015다203622 판결 〔보증채무금〕1554

[1] 구 수산업협동조합법 제65조의 개정으로 지구별 수산업협동조합이 행할 수 있는 사업범위에서 은행법에 의한 은행업무가 제외된 후에도 금융기관여신운용세칙이 지구별 수산업협동조합이 조합원에 대하여 시설자금을 대출하는 신용사업에 관하여 적용되는지 여부(소극)

[2] 지구별 수산업협동조합인 甲 수산업협동조합이 乙 주식회사에 대출을 하면서 담보로 제공받은 신용보증기금 발행의 신용보증서에 ‘조선소 부지에 건설되는 공장건물 4건 준공 즉시 1순위 추가 담보 취득하여 본 신용보증을 전액 해지’한다는 내용의 보증특약이 있었고, 신용보증약관에 보증특약을 위반한 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 면책조항이 있었는데, 乙 회사가 대출금을 반환하지 아니하자 甲 조합이 신용보증기금에 대하여 보증채무금의 지급을 구한 사안에서, 甲 조합이 대출금 전부에 대하여 상호금융 여신업무방법서 제19조에 따른 의무를 준수하지 아니하고 대출을 실행하였으므로, 신용보증기금은 보증특약 등에 따라 대출금 전부에 대하여 보증책임을 면할 수 있다고 한 사례

[1] 구 수산업협동조합법(2000. 1. 28. 법률 제6256호로 개정되기 전의 것) 제65조는 지구별 수산업협동조합(이하 ‘수협’이라고 한다)이 행할 수 있는 사업의 범위에 조합원에 대한 상호금융업무와 함께 은행법에 의한 은행업무도 포함되어 있었으나, 개정 수산업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7311호로 전부 개정되기 전의 것) 제65조는 지구별 수협이 행할 수 있는 사업범위에서 은행법에 의한 은행업무를 제외하였다. 이에 따라 지구별 수협의 신용사업부문은 수산업협동조합법 개정 전에는 구 한국은행법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항에 따라 금융기관으로 간주하였으나 개정 후에는 신용협동조합법 제95조 제1항 제2호에 따라 신용협동조합으로 간주하게 되었으므로, 한국은행법상의 금융기관을 적용대상으로 하는 금융기관여신운용세칙은 더 이상 지구별 수협이 조합원에 대하여 시설자금을 대출하는 신용사업에 관하여 적용되지 아니한다.

[2] 지구별 수산업협동조합인 甲 수산업협동조합이 乙 주식회사에 대출을 하면서 담보로 제공받은 신용보증기금 발행의 신용보증서에 ‘조선소 부지에 건설되는 공장건물 4건 준공 즉시 1순위 추가 담보 취득하여 본 신용보증을 전액 해지’한다는 내용의 보증특약이 있었고, 신용보증약관에는 보증특약을 위반한 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 면책조항이 있었는데, 乙 회사가 대출금을 반환하지 아니하자 甲 조합이 신용보증기금에 대하여 보증채무금의 지급을 구한 사안에서, 시설자금이 채무자에 의하여 유용되어 해당 시설이 준공되지 아니할 경우에는 대출 기관이 특약에 따른 담보를 취득하는 것이 원천적으로 불가능하게 되므로, 수산업협동조합중앙회장이 제정한 상호금융 여신업무방법서 제19조가 적용되는 지구별 수산업협동조합인 甲 조합의 경우에도 신용보증기금으로서는 상호금융 여신업무방법서 제19조를 준수하여 대출을 실행한 부분에 대하여만 신용보증책임을 지고 이를 준수하지 아니하고 대출을 실행한 부분에 대하여는 신용보증책임을 지지 아니하기로 하는 취지였다고 봄이 타당하며, 甲 조합은 대출금이 유용되지 않도록 관계 증빙서류뿐만 아니라 직접 현물 또는 시설을 확인하는 방법으로 기성고를 조사하고 기성고에 대응하여 대출을 실행할 주의의무가 있는데도, 甲 조합이 시설자금에 해당하는 대출을 취급하면서 도급계약에서 정한 건축물 공사가 전혀 이루어지지 아니하였음에도, 공사가 진행되었고 기성 비율이 100.08%라는 내용의 허위의 확인⋅조사 서류를 작성하는 등 기성고를 제대로 조사하지 아니하고 대출금 전액을 乙 회사에 지급함으로써 상호금융 여신업무방법서 제19조에 따른 의무를 중대하게 위반하여 대출을 실행한 잘못이 있고, 그 결과 대출금 전부에 대하여 위와 같은 의무를 준수하지 아니하고 대출을 실행하였으므로, 신용보증기금은 보증특약 등에 따라 대출금 전부에 대하여 보증책임을 면할 수 있다고 한 사례.

6. 29. 선고 2016다216199 판결 〔도메인등록이전청구의소〕1560

[1] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조에 규정한 ‘보유’ 및 ‘사용’의 의미 / 도메인이름의 등록에 부정한 목적이 없으나, ‘보유 또는 사용’에 부정한 목적이 있는 경우, 위 법에 의한 등록말소 또는 등록이전 청구가 가능한지 여부(적극) 및 ‘보유 또는 사용’ 행위에 대하여 부정한 목적이 있는지 판단하는 기준 시기

[2] 인터넷주소자원에 관한 법률에서 정한 부정한 목적이 있는 행위의 범위 및 부정한 목적이 있는지 판단하는 방법 / 도메인이름의 ‘보유 또는 사용’ 목적이 도메인이름을 판매․대여하여 경제적인 이득을 얻기 위한 것이 아니라는 이유만으로 부정한 목적이 부정되는지 여부(소극)

[1] 인터넷주소자원에 관한 법률(이하 ‘인터넷주소법’이라 한다) 제12조는 누구든지 정당한 권원이 있는 사람의 도메인이름의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 사람으로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름을 등록⋅보유 또는 사용하지 못하도록 금지하고(제1항), 이를 위반하여 도메인이름을 등록⋅보유 또는 사용한 사람이 있으면 정당한 권원이 있는 사람이 법원에 그 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있도록 규정하고 있다(제2항).

여기서 ‘보유’란 등록된 도메인이름을 가지고 있는 것을 의미하며, ‘사용’은 등록된 도메인이름으로 인터넷에서 웹사이트를 개설하여 자기가 관리하는 컴퓨터 등 정보시스템의 식별기호로 이용하는 등 도메인이름의 등록⋅보유 후에 이를 실제로 이용하는 것을 의미한다. 이와 같이 인터넷주소법은 도메인이름의 ‘등록’과는 별도로 ‘보유 또는 사용’ 행위를 금지의 대상으로 정하고 있으므로, 도메인이름의 등록에는 부정한 목적이 없었더라도 ‘보유 또는 사용’에 부정한 목적이 있다면 인터넷주소법 제12조에 의한 등록말소 또는 등록이전 청구가 가능하다고 해석되며, ‘보유 또는 사용’ 행위에 대하여 부정한 목적이 있는지는 그와 같은 행위 시를 기준으로 판단함이 타당하다.

[2] 인터넷주소자원에 관한 법률에서 정한 부정한 목적이 있는 행위에는 정당한 권원이 있는 사람으로부터 부당한 이득을 얻는 행위뿐 아니라 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 아니하는 행위도 포함한다. 이러한 부정한 목적이 있는지는, 정당한 권원이 있는 사람의 성명⋅상호⋅상표⋅서비스표 그 밖의 표지(이하 ‘대상표지’라 한다)에 관한 인식도 또는 창작성의 정도, 도메인이름과 대상표지의 동일⋅유사성의 정도, 도메인이름을 등록⋅보유 또는 사용한 사람이 대상표지를 알고 있었는지, 도메인이름을 판매⋅대여하여 경제적 이익을 얻고자 한 전력이 있는지, 도메인이름에 의한 웹사이트의 개설 및 웹사이트의 실질적인 운영의 여부, 웹사이트상의 상품 또는 서비스업 등과 대상표지가 사용된 상품 또는 서비스업 등과의 동일⋅유사성 내지는 경제적 견련관계의 유무, 대상표지에 화체되어 있는 신용과 고객흡인력으로 인하여 인터넷 사용자들이 웹사이트로 유인되고 있는지, 그 밖에 도메인이름의 등록⋅보유 또는 사용을 둘러싼 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 도메인이름의 ‘보유 또는 사용’ 목적이 도메인이름을 판매⋅대여하여 경제적인 이득을 얻기 위한 것이 아니라는 이유만으로 부정한 목적이 부정된다고 단정할 수 없다.

6. 29. 선고 2016다221887 판결 〔가액반환등〕1563

[1] 공사도급계약의 도급인에 대하여 회생절차가 개시되어 관리인이 도급계약을 미이행쌍무계약으로 해제한 경우, 수급인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제121조 제2항에 따른 급부의 반환 또는 가액의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 일의 완성된 부분에 대하여 수급인이 갖는 보수청구권이 같은 법 제118조 제1호의 회생채권에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 회생절차가 개시된 후 회생채권자가 회생채권의 이의자를 상대로 회생채권의 이행을 구하는 소를 제기하는 것이 적법한지 여부(소극)

[1] 도급인이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제674조 제1항에 의하여 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수와 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다. 위와 같은 도급계약의 해제는 해석상 장래에 향하여 도급의 효력을 소멸시키는 것을 의미하고 원상회복은 허용되지 아니하므로, 당사자 쌍방이 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약의 해제 또는 이행에 관한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제337조가 적용될 여지가 없다. 한편 회생절차는 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 사업의 효율적인 회생을 도모하는 것을 목적으로 하는 반면, 파산절차는 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가⋅배당하는 것을 목적으로 한다는 점에서 차이가 있기는 하다. 그러나 이러한 목적을 달성하기 위하여 절차개시 전부터 채무자의 법률관계를 합리적으로 조정⋅처리하여야 한다는 점에서는 공통되고, 미이행계약의 해제와 이행에 관한 규정인 채무자회생법 제121조와 제337조의 규율 내용도 동일하므로, 파산절차에 관한 특칙인 민법 제674조 제1항은 공사도급계약의 도급인에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 유추 적용할 수 있다.

따라서 도급인의 관리인이 도급계약을 미이행쌍무계약으로 해제한 경우 그때까지 일의 완성된 부분은 도급인에게 귀속되고, 수급인은 채무자회생법 제121조 제2항에 따른 급부의 반환 또는 그 가액의 상환을 구할 수 없고 일의 완성된 부분에 대한 보수청구만 할 수 있다. 이때 수급인이 갖는 보수청구권은 특별한 사정이 없는 한 기성비율 등에 따른 도급계약상의 보수에 관한 것으로서 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 이미 갖추어져 있다고 봄이 타당하므로, 이는 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당한다.

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 회생채권의 신고를 하여야 하고(제148조 제1항), 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정재판을 신청할 수 있으며(제170조 제1항), 재판에 불복하는 자는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다(제171조 제1항). 다만 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중인 경우 회생채권자는 회생채권의 신고를 하고, 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다(제172조 제1항). 따라서 회생절차가 개시된 후 회생채권자가 회생채권의 이의자를 상대로 회생채권의 이행을 구하는 소를 제기하는 것은 부적법하다.

6. 29. 선고 2017다211726 판결 〔손해배상(기)〕1565

[1] 수익적 행정처분인 허가 등을 신청한 사안에서 공무원이 신청인의 목적 달성에 필요한 안내나 배려 등을 하지 않았다는 사정만으로 직무집행에 있어 위법한 행위를 한 것이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 국가배상법에 따른 손해배상책임을 부담시키기 위한 전제로서, 공무원이 행한 행정처분이 위법하다고 하기 위하여서는 법령을 위반하는 등으로 행정처분을 하였음이 인정되어야 하므로, 수익적 행정처분인 허가 등을 신청한 사안에서 행정처분을 통하여 달성하고자 하는 신청인의 목적 등을 자세하게 살펴 목적 달성에 필요한 안내나 배려 등을 하지 않았다는 사정만으로 직무집행에 있어 위법한 행위를 한 것이라고 보아서는 아니 된다.

[2] 甲 주식회사가 乙 지방자치단체에 하천부지에 잔디실험연구소를 설치하는 내용이 포함된 사업계획서를 제출하면서 하천점용허가를 신청하여 점용허가를 받은 후 하천부지에 컨테이너를 설치하였는데, 乙 지방자치단체가 하천부지가 개발제한구역에 해당함에도 甲 회사가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조에서 정한 행위허가를 받지 않은 채 컨테이너를 설치하였다는 이유로 하천점용허가를 취소한 사안에서, 甲 회사는 개발제한구역에 속하는 하천부지를 단순히 점용하는 데 그치지 않고 그곳에 컨테이너를 설치하여 잔디실험연구소로 사용하려고 하였으므로 목적 달성을 위하여서는 처음부터 하천점용허가가 의제되는 개발행위허가신청을 하거나 하천점용허가와는 별도로 개발행위허가신청을 하고 그 결과에 따라 후속행위를 하였어야 하는데도 하천점용허가만을 받은 상태에서 개발행위허가 없이 컨테이너를 설치한 잘못이 있고, 그 때문에 하천점용허가가 취소됨으로써 컨테이너 설치비용 상당의 손해를 입게 되었으므로, 甲 회사가 입은 손해는 甲 회사 스스로의 잘못에 기인한 것이어서 乙 지방자치단체 소속 담당 공무원의 행위와 甲 회사의 손해발생 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 또한 乙 지방자치단체 소속 담당 공무원이 甲 회사의 허가신청에 따라 하천점용허가를 하면서 하천점용허가의 요건이 갖추어졌는지만을 살펴보고 나아가 하천부지가 개발제한구역에 속하는지 등을 미리 파악하여 관련 부서와 협의를 거친 다음 하천점용허가 여부를 결정하거나 하천부지가 개발제한구역으로서 시설물 설치에 개발행위허가가 필요하다는 점 등을 甲 회사에 따로 알려주지 않은 채 하천점용허가를 하였더라도, 이러한 乙 지방자치단체 소속 담당 공무원의 행위를 위법한 행위라고 볼 수는 없는데도, 乙 지방자치단체의 손해배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

6. 29. 선고 2017다213838 판결 〔손해배상(기)〕1569

[1] 민법 제134조에서 상대방의 철회권을 규정한 취지 및 상대방이 유효한 철회를 한 경우, 후에 본인이 무권대리행위를 추인할 수 있는지 여부(소극) / 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장․입증책임의 소재(=철회의 효과를 다투는 본인)

[2] 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우, 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 급부의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 부당이득제도의 의미 및 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속되지 않은 경우, 반환의무를 부담시킬 수 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제134조는 “대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 민법 제134조에서 정한 상대방의 철회권은, 무권대리행위가 본인의 추인에 따라 효력이 좌우되어 상대방이 불안정한 지위에 놓이게 됨을 고려하여 대리권이 없었음을 알지 못한 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 부여된 권리로서, 상대방이 유효한 철회를 하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 그 후에는 본인이 무권대리행위를 추인할 수 없다. 한편 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장⋅입증책임은 철회의 효과를 다투는 본인에게 있다.

[2] 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있는데, 이러한 경우의 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이러한 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평⋅정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다.

일반행정

6. 19. 선고 2015두59808 판결 〔감사결과통보처분취소〕1571

[1] 일정한 법규 위반 사실이 행정처분의 전제사실이자 형사법규의 위반 사실이 되는 경우, 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어 행정처분을 하였다고 하여 절차적 위반이 있다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 사립학교법 제33조의 위임에 따라 제정된 학교법인용 재산과 이들이 설치․경영하는 학교용 재산의 관리자에 관한 ‘사학기관 재무․회계규칙’ 제43조의 규정 취지

[1] 행정처분과 형벌은 각각 그 권력적 기초, 대상, 목적이 다르다. 일정한 법규 위반 사실이 행정처분의 전제사실이자 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 부과하거나 이를 병과할 수 있다. 법규가 예외적으로 형사소추 선행 원칙을 규정하고 있지 않은 이상 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어 행정처분을 하였다고 하여 절차적 위반이 있다고 할 수 없다.

[2] 학교법인의 재산 중 부동산은 기본재산이 되는데(사립학교법 시행령 제5조 제1항 제1호), 사립학교법 시행령 제4조 제2항은 학교법인의 기본재산을 교육용 기본재산과 수익용 기본재산으로 구분하도록 하고 있고, 사립학교법 제29조 제1항은 학교법인의 회계를 그가 설치⋅경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고 있다. 사립학교법 제33조의 위임으로 제정된 ‘사학기관 재무⋅회계규칙’ 제43조는 ‘법인의 모든 재산의 관리책임자는 이사장이 된다. 다만 학교에 속하는 교육용 기본재산과 학교용 보통재산의 운용 책임자는 학교의 장이 된다.’고 정하고 있다. 이는 학교법인의 이사장에게 법인의 기본재산이 되는 부동산을 수익용 기본재산과 교육용 기본재산으로 엄격히 구분⋅관리하도록 관리책임을 부여하는 한편, 학교의 장에게는 학교에 속하는 교육용 기본재산에 대하여 운용책임을 부여한 것이다.

6. 19. 선고 2017두36618 판결 〔휴업급여부지급처분취소〕1576

요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우, 치료종결 사유에 해당하는지 여부(적극)

산업재해보상보험법 제5조 제4호는 치유의 의미를 ‘부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다.’고 규정하고 있다. 이를 비롯한 산업재해보상보험법 제40조(요양급여), 제51조(재요양), 제57조(장해급여), 제77조(합병증 등 예방관리) 등의 각 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우는 치료종결 사유에 해당한다고 보아야 한다.

6. 29. 선고 2014두14389 판결 〔입찰참가자격제한처분취소〕1578

[1] 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약의 성격

[2] 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여 조달청장이 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 따라 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약은, 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다.

[2] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제2조는 적용 범위에 관하여 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 위 법을 적용한다고 규정하고 있고, 제3조는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으므로, 국가가 수익자인 수요기관을 위하여 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 요청조달계약에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 국가계약법이 적용된다.

그러나 위 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법(私法)관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다. 특히 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다.

그런데 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조 제2항은 “공기업⋅준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공기업⋅준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다.

따라서 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조 제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다.

6. 29. 선고 2017두33824 판결 〔개선명령(반환등)처분취소〕1581

[1] 사회복지법인 또는 사회복지시설에 대한 후원금의 용도 외 사용에 관한 규정은 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극)

[2] 장애인 생활시설을 설치․운영하는 甲 사회복지법인이 요양시설 1동과 저온창고의 면적을 넓혀 개축하는 공사를 하면서 법인후원금을 사용한 데 대하여, 甲 법인의 행위가 ‘후원금을 사용용도 외의 용도로 사용’한 경우에 해당한다는 이유로 관할 군수가 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호에 따라 甲 법인에 해당 금액을 법인회계로 반환할 것을 명하는 내용의 개선명령을 한 사안에서, 건물을 신축하거나․증축하는 경우의 비용은 보건복지부 지침 중 비지정후원금의 사용이 가능한 협의의 ‘시설비’에 해당하는 것으로 해석할 여지가 있음에도 이와 달리 사용이 금지된 ‘자산취득비’에 해당하는 것으로 甲 법인에 불리하게 해석한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호에 의하면 후원금의 용도 외 사용에 대하여는 개선명령 등 침익적 처분을 할 수 있고, 같은 법 제54조 제5호에 의하면 이러한 개선명령 등을 받은 자가 이를 이행하지 아니하면 형사처벌까지 받게 되므로, 용도 외 사용에 관한 규정은 엄격하게 해석하여야 하고, 상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하여서는 아니 된다.

[2] 장애인 생활시설을 설치⋅운영하는 甲 사회복지법인이 요양시설 1동과 저온창고의 면적을 넓혀 개축하는 공사를 하면서 법인후원금을 사용한 데 대하여, 甲 법인의 행위가 ‘후원금을 사용용도 외의 용도로 사용’한 경우에 해당한다는 이유로 관할 군수가 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호에 따라 甲 법인에 해당 금액을 법인회계로 반환할 것을 명하는 내용의 개선명령을 한 사안에서, 보건복지부 지침인 2013년도 ‘사회복지법인 관리안내’에서 비지정후원금의 사용이 금지된 용도로 정한 ‘토지, 건물에 대한 자산취득비’에서의 ‘자산취득비’는 문언에 비추어 볼 때, 기성 건물을 매수하는 등의 방법으로 취득하는 경우 그 대금 등은 여기에 포함되지만, 건물을 신축하거나, 증⋅개축하는 경우에 그 비용도 ‘자산취득비’에 해당하는지는 분명하지 아니할 뿐만 아니라, 위 지침 중 ‘비지정후원금의 사용기준’ 부분은 사회복지법인 및 사회복지시설 재무⋅회계 규칙(이하 ‘재무회계규칙’이라 한다) 제41조의7 제2항의 위임에 따라 보건복지부장관이 정한 것이므로, 위 지침의 ‘시설비’ 등의 정의 또는 세부 항목 구분은 재무회계규칙에 따라야 하는데, 재무회계규칙 제10조 제3항 [별표 2] ‘법인회계 세출예산과목구분’에 의하면 광의의 ‘시설비’는 협의의 ‘시설비’, ‘자산취득비’, ‘시설장비유지비’로 나뉘고, 협의의 ‘시설비’에는 ‘시설 신⋅증축비’가 포함되어 있으므로 기성 건물을 취득하는 경우와 달리 건물을 신축하거나 증⋅개축하는 경우의 비용은 ‘시설비’에 해당하는 것으로 해석할 여지도 있음에도 의미가 분명하지 아니한 위 지침의 ‘자산취득비’를 건물 신⋅증축비를 포함하는 개념으로 甲 법인에 불리하게 해석한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

6. 29. 선고 2016두1035 판결 〔법인세등부과처분취소〕1584

과세관청이 납세의무자의 금융기관 계좌에 입금된 금액이 매출이나 수입에 해당한다는 과세요건사실에 관하여 구체적인 조세부과처분취소 소송과정에서 경험칙에 비추어 이를 추정할 수 있는 사실을 밝히거나 이를 인정할 만한 간접적인 사실을 밝히는 방법으로 증명할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 납세의무자가 차명계좌를 이용한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이때 그와 같이 추정할 수 있는지 판단하는 방법

조세부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 대한 증명책임은 과세관청에 있으므로, 납세의무자의 금융기관 계좌에 입금된 금액이 매출이나 수입(收入)에 해당하고, 그것이 신고에서 누락된 금액이라는 과세요건사실은 과세관청이 증명하여야 하는 것이 원칙이다. 다만 납세의무자의 금융기관 계좌에 입금된 금액이 매출이나 수입에 해당한다는 것은 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 이를 추정할 수 있는 사실을 밝히거나 이를 인정할 만한 간접적인 사실을 밝히는 방법으로도 증명할 수 있고, 이는 납세의무자가 차명계좌를 이용한 경우에도 마찬가지이다. 이때 그와 같이 추정할 수 있는지 여부는 해당 금융기관 계좌가 과세대상 매출이나 수입에 관한 주된 입금⋅관리계좌로 사용되었는지, 입금 일자나 상대방 및 금액 등에 비추어 매출이나 수입에 해당하는 외형을 가지고 있는지, 그 계좌의 거래 중에서 매출이나 수입 관련 거래가 차지하는 비중, 반대로 매출이나 수입이 아닌 다른 용도의 자금이 혼입될 가능성 및 그 정도 등 해당 금융기관 계좌에 입금된 금액에 관한 여러 사정들을 종합하여 판단하여야 한다.

형 사

6. 19. 선고 2013도564 판결 〔사기〕1587

[1] 기소된 사기 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우, 법원이 취해야 할 조치

[2] 허위의 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 부동산 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받은 경우, 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위가 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가지는지 여부(적극)

[3] 피고인이 피해자 甲에 대한 대여금 채권이 없음에도 甲 명의의 차용증을 허위로 작성하고 甲 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 乙이므로 乙에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.

[2] 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.

이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다.

[3] 피고인이 피해자 甲에 대한 대여금 채권이 없음에도 甲 명의의 차용증을 허위로 작성하고 甲 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 피해자가 공소장에 기재된 甲이 아니라고 하여 곧바로 피고인에게 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 하고, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 乙이므로 乙에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 이와 달리 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 사기죄의 처분행위, 공소사실의 동일성과 심판 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

6. 19. 선고 2017도4240 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌 물)⋅개인정보보호법위반⋅정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반⋅부정경쟁방 지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)⋅공무상비밀누설⋅뇌물공여⋅제3자 뇌물교부⋅범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반〕1590

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’에 해당하는 행위의 범위

[2] 공무원 등의 직무상 비밀 누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘직무상 비밀을 누설받은 자’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되는지 여부(소극) 및 위와 같은 법리가 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다)은 제49조에서 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해⋅도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 제71조 제11호에서 ‘제49조를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해⋅도용 또는 누설한 자’를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 정보통신망법 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리⋅보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다. 이러한 해석이 형벌법규의 해석 법리, 정보통신망법의 입법 목적과 규정 체제, 정보통신망법 제49조의 입법 취지, 비밀 누설행위에 대한 형사법의 전반적 규율 체계와의 균형과 개인정보 누설행위에 대한 정보통신망법 제28조의2 제1항과의 관계 등 여러 사정에 비추어 정보통신망법 제49조의 본질적 내용에 가장 근접한 체계적⋅합리적 해석이기 때문이다.

[2] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 위와 같은 법리는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제49조의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

6. 29. 선고 2015도12137 판결 〔도로교통법위반〕1594

유상으로 운행되는 버스여객자동차뿐만 아니라 무상으로 운행되는 버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 설치된 곳으로부터 10m 이내인 곳에 차를 정차하거나 주차하는 경우에도 도로교통법 제32조 제4호를 위반한 것인지 여부(원칙적 적극)

도로교통법 제32조 제4호(이하 ‘금지조항’이라 한다)는 ‘버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 설치된 곳으로부터 10m 이내인 곳’에는 차를 정차하거나 주차하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 제156조는 제32조를 위반한 자를 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌하고 있다.

금지조항은 대중교통수단인 버스의 정류지 근처에 다른 차량이 주차나 정차를 함으로써 버스를 이용하는 승객에게 발생할 수 있는 불편이나 위험을 방지하고 이를 통하여 버스가 원활하게 운행할 수 있도록 하는 것에 입법목적이 있으므로, 유상으로 운행되는 버스여객자동차와 무상으로 운행되는 버스여객자동차를 달리 취급할 이유가 없고, 문언상으로도 ‘버스여객자동차의 정류지’라고만 표현하고 있을 뿐 이를 ‘유상으로 운행되는 버스여객자동차의 정류지’로 한정하고 있지 아니하다.

이와 같은 금지조항의 입법 취지나 문언 등을 종합하여 보면, 버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 당해 도로를 관리하는 관리주체의 의사에 반하여 설치되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유상으로 운행되는 버스여객자동차뿐만 아니라 무상으로 운행되는 버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 설치된 곳으로부터 10m 이내인 곳에 차를 정차하거나 주차하는 경우에도 금지조항을 위반한 것이라고 봄이 타당하다.

6. 29. 선고 2016도18194 판결 〔상습특수상해(인정된 죄명: 상습특수상 해⋅상습폭행⋅업무방해⋅재물손괴⋅공갈미수)〕1596

[1] 상습특수상해죄에 대한 제1심 관할법원(=지방법원과 그 지원의 합의부)

[2] 형법 제264조는 상습특수상해죄를 범한 때에 형법 제258조의2 제1항에서 정한 법정형의 단기와 장기를 모두 가중하여 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역에 처한다는 의미인지 여부(적극)

[1] 형법 제264조, 제258조의2 제1항에 의하면 상습특수상해죄는 법정형의 단기가 1년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄이고, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 본문에 의하면 단기 1년 이상의 징역에 해당하는 사건에 대한 제1심 관할법원은 지방법원과 그 지원의 합의부이다.

[2] 형법은 제264조에서 상습으로 제258조의2의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고, 제258조의2 제1항에서 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 위와 같은 형법 각 규정의 문언, 형의 장기만을 가중하는 형법 규정에서 그 죄에 정한 형의 장기를 가중한다고 명시하고 있는 점, 형법 제264조에서 상습범을 가중처벌하는 입법 취지 등을 종합하면, 형법 제264조는 상습특수상해죄를 범한 때에 형법 제258조의2 제1항에서 정한 법정형의 단기와 장기를 모두 가중하여 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역에 처한다는 의미로 새겨야 한다.

6. 29. 선고 2017도3005 판결 〔출입국관리법위반〕1598

주식회사의 종업원이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용한 행위와 관련하여, 대표이사가 종업원의 그와 같은 행위를 알 수 있는 지위에 있었다는 사정만으로 출입국관리법 제94조 제9호에서 정한 ‘고용한 사람’에 해당하는지 여부(소극)

출입국관리법은 제94조 제9호에서 “제18조 제3항을 위반하여 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용한 사람”을 처벌하도록 규정하고, 제18조 제3항에서 누구든지 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 출입국관리법이 제94조 제9호의 ‘고용한 사람’은 외국인 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 모두 포함한다는 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점, 출입국관리법 제99조의3에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용한 행위의 이익귀속주체인 사업주를 처벌하는 양벌규정을 두고 있지만, 주식회사의 경우 대표이사가 아니라 회사가 위 규정의 적용대상인 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 특별한 사정이 없는 한 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하는 점, 출입국관리법의 입법 취지와 외국인 근로자의 고용을 제한하는 규정을 두게 된 입법경위 등을 종합하면, 주식회사의 종업원이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용한 행위와 관련하여, 그 대표이사가 종업원의 그와 같은 행위를 알 수 있는 지위에 있었다는 사정만으로 출입국관리법 제94조 제9호에서 정한 ‘고용한 사람’에 해당한다고 볼 수 없다.

6. 29. 선고 2017도3196 판결 〔강간치상⋅강제추행치상⋅마약류관리에 관한법률위반(향정)〕1600

강간치상죄나 강제추행치상죄에서 ‘상해’의 의미 / 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 것이 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당하는 경우 및 판단 기준

강간치상죄나 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.

따라서 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에도 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 이는 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당한다. 그리고 피해자에게 이러한 상해가 발생하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체⋅정신상의 구체적인 상태, 약물의 종류와 용량, 투약방법, 음주 여부 등 약물의 작용에 미칠 수 있는 여러 요소를 기초로 하여 약물 투약으로 인하여 피해자에게 발생한 의식장애나 기억장애 등 신체, 정신상의 변화와 내용 및 정도를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

6. 29. 선고 2017도3808 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반(영업비밀누설등)⋅업무상배임〕1603

회사직원이 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 경우, 업무상배임죄의 기수시기(=유출 또는 반출 시) 및 영업비밀 등을 적법하게 반출하였으나 퇴사 시에 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 같은 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니한 경우, 업무상배임죄의 기수시기(=퇴사 시) / 퇴사한 회사직원이 위와 같이 반환하거나 폐기하지 아니한 영업비밀 등을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용한 행위가 따로 업무상배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) 및 제3자가 위와 같은 유출 내지 이용행위에 공모․가담한 경우, 업무상배임죄의 공범이 성립하는지 여부(원칙적 소극)

업무상배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 따라서 회사직원이 재직 중에 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 타인의 사무를 처리하는 자로서 업무상의 임무에 위배하여 유출 또는 반출한 것이어서 유출 또는 반출 시에 업무상배임죄의 기수가 된다. 또한 회사직원이 영업비밀 등을 적법하게 반출하여 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사 시에 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위 역시 퇴사 시에 업무상배임죄의 기수가 된다.

그러나 회사직원이 퇴사한 후에는 특별한 사정이 없는 한 퇴사한 회사직원은 더 이상 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 위와 같이 반환하거나 폐기하지 아니한 영업비밀 등을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용하더라도 이는 이미 성립한 업무상배임 행위의 실행행위에 지나지 아니하므로, 그 유출 내지 이용행위가 부정경쟁방지 및 영입비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀누설등)죄에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 따로 업무상배임죄를 구성할 여지는 없다. 그리고 위와 같이 퇴사한 회사직원에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 없는 이상 제3자가 위와 같은 유출 내지 이용행위에 공모⋅가담하였더라도 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 등의 사정이 없는 한 업무상배임죄의 공범 역시 성립할 수 없다.