판례공보요약본2017.06.01.(515호)

민 사

4. 19.자 2016그172 결정 〔집행에관한이의〕1071

부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법

민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.

매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.

이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.

4. 21.자 2017마63 결정 〔소송비용담보제공〕1074

[1] 상소심에서 소송비용에 대한 담보제공 신청을 할 수 있는 경우

[2] 甲이 乙 주식회사를 상대로 임금 청구의 소를 제기하였는데, 제1심법원이 甲의 임금채권은 소멸시효 기간을 경과한 것이 명백하다는 이유로 甲의 청구를 기각하였고, 이에 甲이 항소하자 乙 회사가 항소심에서 소송비용 담보제공 신청을 하였는데, 원심이 이를 각하한 사안에서, 제반 사정에 비추어 보면 乙 회사는 제1심에서 甲의 청구가 이유 없음이 명백하다는 것을 알지 못하다가 제1심판결 이후에 비로소 이를 알았거나 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생하였다고 볼 가능성이 충분히 있음에도, 소송비용의 담보제공을 명할만한 사정이 있는지 여부에 대한 심리를 간과한 채 신청을 각하한 원심결정에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제117조 제1항 전문은 “원고가 대한민국에 주소⋅사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장⋅준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제118조는 “담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

따라서 상소심에서의 소송비용 담보제공 신청은 담보제공의 원인이 이미 제1심 또는 항소심에서 발생되어 있었음에도 신청인이 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었거나 상소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 한하여 가능하다.

[2] 甲이 乙 주식회사를 상대로 임금 청구의 소를 제기하였는데, 제1심법원이 甲의 임금채권은 소멸시효 기간을 경과한 것이 명백하다는 이유로 甲의 청구를 기각하였고, 이에 甲이 항소하자 乙 회사가 항소심에서 소송비용 담보제공 신청을 하였는데, 원심이 이를 각하한 사안에서, 甲의 청구가 본안사건 제1심 당시 소장이나 준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 이유 없음이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 여기에 乙 회사는 甲이 항소한 후 항소이유서와 그 밖의 서면을 제출하였으나 임금채권이 소멸시효 기간을 경과하지 않았다거나 시효중단사유가 있다는 점을 소명조차 하지 아니하였다고 주장하는 점, 乙 회사가 항소심에 이르러 처음으로 법무법인을 소송대리인으로 선임하였으므로 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 점 등에 비추어 보면, 乙 회사는 제1심에서 甲의 청구가 이유 없음이 명백하다는 것을 알지 못하다가 제1심판결 이후에 비로소 이를 알았거나 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생하였다고 볼 가능성이 충분히 있으므로 원심으로서는 甲에게 소송비용의 담보제공을 명할만한 사정이 있는지 여부를 심리한 후 소송비용의 담보제공 신청의 인용 여부를 판단하였어야 함에도 이를 간과한 채 신청을 각하한 원심결정에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

4. 26. 선고 2014다38678 판결 〔공사대금〕1076

[1] 하수급인이 직접지급청구권의 발생요건으로서 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에서 말하는 하도급대금의 직접지급을 요청하였는지 판단하는 기준

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다)에 따른 직접지급제도는 직접지급 합의 또는 직접지급의 요청에 따라 도급인(즉 발주자)에게 하도급대금의 직접지급의무를 부담시킴으로써 하수급인(즉 수급사업자)을 수급인(즉 원사업자)과 일반채권자에 우선하여 보호하는 것이다. 이 경우 도급인은 도급대금채무의 범위에서 하수급인에 대한 직접지급의무를 부담하고[하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘하도급법 시행령’이라고 한다) 제9조 제3항], 이와 동시에 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금채권과 도급인의 수급인에 대한 도급대금채무가 소멸한다(하도급법 제14조 제2항).

하도급법 제14조 제1항에 따르면, 같은 항 제2호(‘발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자⋅원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때’)에 해당하는 경우에는 하수급인이 직접 지급을 요청하지 않아도 같은 조 제1항, 제4항, 하도급법 시행령 제9조 제3항이 정한 범위에서 직접지급청구권이 발생하나, 나머지 제1, 3, 4호에 해당하는 경우에는 수급사업자가 직접지급을 요청한 때에 비로소 위와 같은 직접지급청구권이 발생한다.

하수급인이 하도급법 제14조 제1항에서 말하는 하도급대금의 직접지급을 요청하였는지는 하수급인의 도급인에 대한 요청 내용과 방식, 하수급인이 달성하려고 하는 목적, 문제 되는 직접지급사유와 하도급대금의 내역, 하도급대금의 증액 여부와 시기, 직접지급제도의 취지, 도급인⋅수급인⋅하수급인의 이해관계, 직접지급의 요청에 따르는 법적 효과와 이에 대한 예견가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 도급인인 甲 주식회사, 수급인인 乙 주식회사, 하수급업체 대표인 丙 주식회사 등이 乙 회사의 워크아웃 신청으로 중단되었던 공사를 재개하기 위한 사업약정을 체결하면서 甲 회사가 하수급업자 등에게 하도급대금 등을 직접 지급하기로 하였고, 이에 따라 하수급인인 丁 주식회사와 甲 회사, 乙 회사가 직접지급 합의서를 작성하였는데, 丁 회사가 甲 회사 등을 상대로 하도급대금의 지급을 청구하는 전소를 제기하면서 직접지급 합의서에는 기재되어 있지 않은 乙 회사와 변경계약한 증액대금도 함께 지급할 것을 청구하였으나, 법원이 甲 회사가 직접지급 합의서에 따른 최초의 하도급대금만을 지급할 의무가 있음을 전제로 증액대금의 지급약정 등에 관한 丁 회사의 주장을 배척하자, 丁 회사가 乙 회사를 흡수합병한 戊 주식회사를 상대로 증액대금의 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 전소 소장에 기재된 문언의 내용, 사업약정과 직접지급 합의의 경위와 내용, 증액대금에 관한 변경계약의 경위, 전소에서 증액대금과 관련하여 당사자들이 했던 주장과 이에 관하여 법원이 심리⋅판단한 내용과 범위, 소제기의 경위, 전소판결에 관한 당사자들의 불복 여부, 丁 회사의 진정한 의사와 甲 회사가 인식한 내용 등을 종합적으로 고찰해 보면, 丁 회사는 전소에서 사업약정과 지급합의에 기하여 甲 회사가 丁 회사에 지급하기로 한 하도급대금을 청구한 것이고, 그것이 동시에 증액대금에 관한 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되기 전의 것)상 직접지급청구권의 발생요건인 같은 법 제14조 제1항 제3호에 따른 직접지급의 요청에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.

4. 26. 선고 2014다72449, 72456 판결 〔토지인도등⋅지상물매수청구〕1081

[1] 민법 제643조에 따른 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방(=원칙적으로 임차권 소멸 당시 토지 소유권을 가진 임대인) 및 임대인이 제3자에게 토지를 양도하는 등으로 토지 소유권이 이전된 경우, 임대인의 지위가 승계되거나 임차인이 토지 소유자에게 임차권을 대항할 수 있다면 새로운 토지 소유자를 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) / 토지 소유자가 아닌 제3자가 임대차계약의 당사자로서 토지를 임대한 경우, 토지 소유자가 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 건물 등의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임대차 기간이 만료되거나 기간을 정하지 않은 임대차의 해지통고로 임차권이 소멸한 경우에 임차인은 민법 제643조에 따라 임대인에게 상당한 가액으로 건물 등의 매수를 청구할 수 있다. 임차인의 지상물매수청구권은 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로부터 임차인을 보호하기 위한 것으로서, 원칙적으로 임차권 소멸 당시에 토지 소유권을 가진 임대인을 상대로 행사할 수 있다. 임대인이 제3자에게 토지를 양도하는 등으로 토지 소유권이 이전된 경우에는 임대인의 지위가 승계되거나 임차인이 토지 소유자에게 임차권을 대항할 수 있다면 새로운 토지 소유자를 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있다.

한편 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지 임대행위를 한 경우에는 제3자가 토지 소유자를 적법하게 대리하거나 토지 소유자가 제3자의 무권대리행위를 추인하는 등으로 임대차계약의 효과가 토지 소유자에게 귀속되었다면 토지 소유자가 임대인으로서 지상물매수청구권의 상대방이 된다. 그러나 제3자가 임대차계약의 당사자로서 토지를 임대하였다면, 토지 소유자가 임대인의 지위를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임대인이 아닌 토지 소유자가 직접 지상물매수청구권의 상대방이 될 수는 없다.

[2] 甲의 형인 乙 명의로 소유권이전등기를 마친 후 甲의 아버지인 丙 명의로 소유권이전청구권 가등기를 마친 토지에 관하여 丙이 丁에게 기간을 정하지 않고 건물의 소유를 목적으로 토지를 임대하였고, 그 후 토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 甲이 丁을 상대로 토지에 건립된 丁 소유의 건물 등의 철거와 토지 인도를 구하자, 丁이 건물 등의 매수를 구한 사안에서, 임대인이 아닌 토지 소유자는 임대인의 지위를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임차인의 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없으므로, 甲이 아닌 丙으로부터 토지를 임차한 丁은 원칙적으로 임대인이 아닌 토지 소유자인 甲을 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.

4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 〔근저당권이전등기⋅근저당권이 전등기〕1084

[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.

[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.

[3] 甲 소유의 부동산과 채무자인 乙 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 丙 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 甲 소유의 부동산에 관하여 丁 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 甲 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 丙 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 丁이 甲 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 丙 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 甲이 乙에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 乙이 丙 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 乙의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 丁의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 丁과 丙 은행이 소송을 통하여 乙의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 乙의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례.

4. 26. 선고 2015다6517, 6524, 6531 판결 〔양수금⋅양수금⋅공탁금출급 청구권확인등의소〕1089

[1] 상법 제374조의2에 규정한 영업양도 등에 대한 반대주주의 주식매수청구권 행사로 성립한 주식매매계약에 관하여 회사와 주주가 모두 이행을 완료하지 아니한 상태에서 회사에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 관리인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 제1항에 따라 주식매매계약을 해제하거나 회사의 채무를 이행하고 주주의 채무이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 주식매수청구권 행사 후 회사의 귀책사유로 주식대금 지급채무의 일부가 미이행된 경우에도, 관리인이 계약 전부를 해제할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 관리인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 제1항에 따라 계약을 해제한 후, 회생계획폐지의 결정이 확정되어 같은 법 제6조 제1항에 의한 직권 파산선고에 따라 파산절차로 이행된 경우, 위 해제의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제119조 제1항, 제121조 제2항의 규정들은 쌍방의 채무가 법률적⋅경제적으로 상호 관련성을 가지고 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는 쌍무계약에 관하여 쌍방 당사자가 아직 이행을 완료하지 아니한 상태에서 당사자인 일방의 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 관리인에게 계약을 해제할 것인가 또는 상대방 채무의 이행을 청구할 것인가의 선택권을 부여함으로써 회생절차의 원활한 진행을 도모함과 아울러, 관리인이 계약의 해제를 선택한 경우 이에 따른 원상회복의무도 이행하도록 함으로써 양 당사자 사이에 형평을 유지하기 위한 취지에서 만들어진 쌍무계약의 통칙이다.

따라서 상법 제374조의2에서 규정하고 있는 영업양도 등에 대한 반대주주의 주식매수청구권 행사로 성립한 주식매매계약에 관하여 채무자회생법 제119조 제1항의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상, 쌍무계약인 위 주식매매계약에 관하여 회사와 주주가 모두 이행을 완료하지 아니한 상태에서 회사에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 관리인은 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 주식매매계약을 해제하거나 회사의 채무를 이행하고 주주의 채무이행을 청구할 수 있다.

또한 채무자회생법 제119조 제1항의 ‘그 이행을 완료하지 아니한 때’에는 채무의 일부를 이행하지 아니한 것도 포함되고 이행을 완료하지 아니한 이유는 묻지 아니하므로, 주식매수청구권 행사 후 회사의 귀책사유로 주식대금 지급채무의 일부가 미이행되었다고 하더라도, 일부 미이행된 부분이 상대방의 채무와 서로 대등한 대가관계에 있다고 보기 어려운 경우가 아닌 이상 관리인은 일부 미이행된 부분뿐만 아니라 계약의 전부를 해제할 수 있다.

[2] 회생계획인가의 결정이 있은 후 회생절차가 폐지되는 경우 그동안의 회생계획의 수행이나 법률의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니하므로[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제288조 제4항], 회생절차가 폐지되기 전에 관리인이 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 계약을 해제하였다면 이후 회생계획폐지의 결정이 확정되어 채무자회생법 제6조 제1항에 의한 직권 파산선고에 따라 파산절차로 이행되었다고 하더라도 위 해제의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.

4. 26. 선고 2017다200771 판결 〔분양대금〕1093

[1] 확정된 ‘조정을 갈음하는 결정’의 효력

[2] 확정된 ‘조정을 갈음하는 결정’에 인정되는 확정판결과 동일한 효력이 미치는 범위 및 소송절차 진행 중에 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우, 소송물 외의 권리관계에도 효력이 미치기 위한 요건

[3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 및 이러한 법리가 소송당사자 사이에 조정을 갈음하는 결정이 확정된 후 결정사항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청 기간 내에 이의신청이 없으면 그 결정은 재판상의 화해와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있고(민사조정법 제30조, 제34조 참조) 이는 창설적 효력을 가지므로, 당사자 사이에 종전의 다툼 있는 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하고 결정된 내용에 따른 새로운 권리의무관계가 성립한다.

[2] 확정된 조정을 갈음하는 결정에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미치므로, 소송절차 진행 중에 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우에 소송물 외의 권리관계에도 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 권리관계가 결정사항에 특정되거나 결정 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 결정의 기재 내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다. 특히 조정을 갈음하는 결정은 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니한 경우에 조정담당판사나 수소법원이 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청취지 내지 청구취지에 반하지 않는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위하여 하는 결정이므로(민사조정법 제30조 참조), 그 효력이 소송물 외의 권리관계에 미치는지는 더욱 엄격하게 보아야 한다.

[3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 법률행위의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 이러한 법리는 소송의 당사자 사이에서 조정을 갈음하는 결정이 확정된 후 결정사항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

4. 26. 선고 2017다201033 판결 〔대여금〕1097

甲이 乙의 언니인 丙에게 돈을 대여하면서 그중 일부를 乙 명의의 계좌로 송금하였다는 등의 이유로 乙은 丙과 연대하여 위 대여금 일부를 지급할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하였는데, 제1심은 乙이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자, 변론 없이 甲의 주장은 그 자체로 이유 없다고 보아 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 甲이 이에 불복하여 항소하면서 乙에 대한 청구원인 사실을 불법행위로 인한 손해배상청구로 변경하자, 원심은 발송송달의 방법으로 변론기일통지서를 송달한 후 乙이 불출석한 상태에서 변론기일을 진행하여 그 기일에 변론을 종결한 다음, 민사소송법 제150조 제3항, 제1항에 따라 乙이 청구원인 사실을 자백한 것으로 보아 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 사안에서, 제1심이 무변론으로 甲의 청구를 기각함으로써 乙이 변론에 참여하여 의견을 제시할 기회가 차단되어 사실상 심급의 이익을 박탈당하는 결과가 된 사정에다가 원심에서 변론기일통지서가 발송송달의 방법으로 송달되어 乙이 원심 변론기일에 참여할 기회를 제대로 갖지 못한 사정까지 감안하면, 원심으로서는 바로 乙의 자백간주 판결을 할 것이 아니라 이에 앞서 제1심이 무변론판결을 선고하면서 甲의 청구를 기각한 연유는 무엇인지, 거기에 절차상 흠은 없는지, 소송 경과를 전체적으로 보아 乙이 甲의 주장사실에 대하여 다툰 것으로 인정할 여지는 없는지 등을 심리하여 보고, 필요하다면 서면 등을 통하여 甲의 주장에 대한 乙의 입장을 밝힐 것을 촉구하는 등 석명권을 적절히 행사함으로써 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 말았어야 하는데도, 심리를 세밀히 하거나 적절한 소송지휘권을 행사하는 등의 방법으로 甲의 주장사실에 대한 乙의 입장을 밝혀 보지도 아니한 채 乙이 변론기일에 출석하지 아니하자 곧바로 변론을 종결하고 제1심판결과 전혀 다른 결론의 판결을 선고한 원심의 조치에는 석명권을 적정하게 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자백간주의 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

4. 27. 선고 2016다271226 판결 〔구상금〕1100

사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 직접 또는 사용자책임을 부담하여 손해를 입은 경우, 피용자에 대하여 행사할 수 있는 손해배상청구권 또는 구상권의 범위 및 이러한 구상권 제한의 법리는 사용자의 보험자가 피용자에 대하여 구상권을 행사하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 사용자의 보험자가 피해자인 제3자에게 사용자와 피용자의 공동불법행위로 인한 손해배상금을 보험금으로 모두 지급하여 피용자의 보험자가 면책됨으로써 사용자의 보험자가 피용자의 보험자에게 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우, 피용자의 보험자가 구상권 제한의 법리를 주장할 수 있는지 여부(소극)

일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 사용자는 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 구상권을 행사할 수 있고, 이러한 구상권 제한의 법리는 사용자의 보험자가 피용자에 대하여 구상권을 행사하는 경우에도 다를 바 없다.

그러나 사용자의 보험자가 피해자인 제3자에게 사용자와 피용자의 공동불법행위로 인한 손해배상금을 보험금으로 모두 지급하여 피용자의 보험자가 면책됨으로써 사용자의 보험자가 피용자의 보험자에게 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우에는, 그와 같은 구상권의 행사는 상법 제724조 제2항에 의한 피해자의 직접청구권을 대위하는 성격을 갖는 것이어서 피용자의 보험자는 사용자의 보험자에 대하여 구상권 제한의 법리를 주장할 수 없다.

4. 27. 선고 2016다279206 판결 〔사해행위취소〕1103

[1] 건축 중인 건물 외에 별다른 재산이 없는 채무자가 수익자에게 책임재산인 위 건물을 양도하기 위해 수익자 앞으로 건축주명의를 변경해주기로 약정한 경우, 건축주명의변경 약정이 사해행위가 되는지 여부(적극)

[2] 채권자의 사해행위취소에 따른 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액배상이 인정되는 ‘원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우’의 의미

[1] 건축 중인 건물 외에 별다른 재산이 없는 채무자가 수익자에게 책임재산인 위 건물을 양도하기 위해 수익자 앞으로 건축주명의를 변경해주기로 약정하였다면 위 양도 약정이 포함되어 있다고 볼 수 있는 건축주명의변경 약정은 채무자의 재산감소 효과를 가져오는 행위로서 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다.

[2] 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

4. 28. 선고 2013다1211 판결 〔환지청산금〕1105

도시개발사업조합이 직접 공법상 당사자소송으로 도시개발법에 따른 청산금의 지급을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)

도시개발법 제46조 제3항에 따라 도시개발사업조합이 관할 지방자치단체의 장에게 도시개발법에 따른 청산금의 징수를 위탁할 수 있다 하더라도, 지방자치단체의 장이 징수위탁에 응하지 아니하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 도시개발사업조합은 직접 공법상 당사자소송으로 청산금의 지급을 구할 수 있다.

4. 28. 선고 2016다213916 판결 〔건물퇴거〕1107

[1] 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우, 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 있는지 여부(소극) 및 건물의 점유자가 철거의무자인 경우 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요한지 여부(소극)

[2] 행정청이 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 필요하면 경찰의 도움을 받을 수 있는지 여부(적극)

[1] 관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다. 한편 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지 않다.

[2] 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있고, 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로, 필요한 경우에는 ‘경찰관 직무집행법’에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다.

4. 28. 선고 2016다239840 판결 〔채무부존재확인〕1110

[1] ‘압류’에 의한 시효중단의 종료 시점(=압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때)

[2] 보험계약자의 보험금 채권에 대한 압류 후 채무자나 제3채무자가 보험계약 자체를 해지할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 보험금 채권에 대한 압류명령이 실효되는지 여부(적극)

[3] 체납처분에 의한 채권압류로 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 후, 피압류채권이 기본계약관계의 해지․실효 또는 소멸시효 완성 등으로 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우, 시효중단사유가 종료하는지 여부(적극)

[1] 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행하는데(국세기본법 제28조 제2항, 민법 제178조 제1항), 소멸시효의 중단사유 중 ‘압류’에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다.

[2] 보험계약자의 보험금 채권에 대한 압류가 행하여지더라도 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 보험계약 자체를 해지할 수 있고, 보험계약이 해지되면 계약에 의하여 발생한 보험금 채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령은 실효된다.

[3] 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 압류에 의한 체납처분 절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 기본계약관계의 해지⋅실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다.

4. 28. 선고 2016다277798 판결 〔손해배상(기)〕1112

[1] 집행권원상 채무자가 집행권원에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보가 강제집행정지의 대상인 집행권원에 기한 기본채권 자체를 담보하는지 여부(소극) / 피공탁자가 위 담보공탁금에 대한 출급청구를 한 경우, 공탁관은 피공탁자의 공탁금출급청구권에 기한 청구인지 공탁자의 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 추심명령 등에 기한 청구인지 확인하여 각각의 경우에 요구되는 서면이 제출되었는지를 확인하여야 하는지 여부(적극) 및 서면이 확인되지 않은 경우, 공탁관은 보정을 명하거나 불수리결정을 하여야 하는지 여부(적극)

[2] 공탁물출급 또는 회수청구에 관하여 공탁관이 갖는 심사권의 내용과 범위

[1] 집행권원상의 채무자가 집행권원에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁(이하 ‘재판상 담보공탁’이라고 한다)한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자(피공탁자)에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이므로, 강제집행정지의 대상인 집행권원에 기한 기본채권 자체를 담보하지 않는다.

따라서 피공탁자로부터 재판상 담보공탁금에 대하여 출급청구를 받은 공탁관은 피공탁자가 자신의 공탁금출급청구권에 기하여 청구한 것인지, 아니면 공탁자의 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 청구한 것인지를 먼저 확인한 다음, 전자에 해당할 경우에는 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면, 즉 피담보채권인 ‘강제집행정지로 인한 손해배상채권’에 관한 확정판결, 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서가 제출되었는지를 확인하여야 하고, 후자에 해당할 경우에는 재판상 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 기초하여 공탁자의 공탁금회수청구권에 대하여 받은 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령의 경우에는 전부명령에 관한 확정증명이 제출되었는지를 확인하여야 하며, 각 위와 같은 서면이 확인된 경우에만 공탁금을 지급하여야 하고 확인되지 않은 경우에는 보정을 명하거나 불수리결정을 하여야 한다.

[2] 공탁관은 공탁물출급 또는 회수청구서와 그 첨부서류만으로 공탁당사자의 청구가 공탁관계 법령에서 규정하는 절차적, 실체적 요건을 갖추고 있는지를 심사하여야 하는 형식적 심사권만을 가지지만, 그러한 심사 결과 청구가 소정의 요건을 갖추지 못하였다고 볼만한 상당한 사정이 있는 경우에도 만연히 청구를 인가하여서는 안 된다.

일반행정

4. 26. 선고 2013두16807 판결 〔기반시설부담금환급요청거부처분취소〕1115

[1] 구 기반시설부담금에 관한 법률 제8조 제5항, 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령 제7조 제8항에서 정한 기반시설부담금의 공제대상에 신규 설치를 위한 비용 외 정비․개량․대체를 위한 비용이 포함되는지 여부(적극)

[2] 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령 제7조 제8항에 따라 기반시설부담금 납부의무자가 기반시설을 직접 설치․정비․개량․대체하는 대신 그 비용을 납부하여 납부비용을 기반시설부담금에서 공제하는 경우, 구 기반시설부담금에 관한 법률 제8조 제5항에서 정한 도시계획시설 결정절차 또는 개발행위허가를 거쳐야 한다는 요건이 준용되는지 여부(원칙적 소극)

[3] 구 기반시설부담금에 관한 법률 제8조 제5항을 준용하도록 한 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령 제7조 제8항에 따라 납부의무자가 기반시설을 직접 설치․정비․개량․대체하는 대신 그에 상당하는 비용을 납부한 경우, 위 시행령 제15조 제2항 제3호에 따라 이미 납부한 기반시설부담금에서 해당 금액을 환급받을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 도시계획시설 결정절차 또는 개발행위허가 절차를 거쳐야 하는지 여부(소극)

[1] 기반시설을 직접 설치하거나 그 비용납부를 한 경우에 관하여 구 기반시설부담금에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9051호로 폐지, 이하 ‘기반시설부담금법’이라 한다) 제8조 제5항, 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제7조 제8항에서는 공제대상을 기반시설의 ‘설치비용’이라고만 규정하고 있다. 그러나 공제대상에는 신규 설치를 위한 비용뿐 아니라 정비⋅개량⋅대체를 위한 비용도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 그 이유는, 기반시설부담금법령이 기반시설부담금은 기반시설의 설치뿐만 아니라 정비⋅개량⋅대체 행위에 필요한 재원을 확보하기 위한 것임을 명시하고 있고(법 제1조, 제4조, 시행령 제4조), 기반시설의 정비⋅개량⋅대체에도 어떤 형태로든 추가적인 기반시설의 설치가 수반될 수밖에 없으며, 기반시설을 신규로 설치하든 기존 기반시설을 정비⋅개량⋅대체하든 기반시설의 수요 증가에 대응하여 기반시설을 확충한다는 목적 달성에 기여한다는 점에서는 같고, 기반시설부담금의 납부 외에 기반시설의 확충과 관련하여 실질적으로 이행한 부담을 고려하여야 한다는 측면에서 기반시설의 정비⋅개량⋅대체를 신규 설치와 달리 취급할 합리적인 이유가 없기 때문이다.

[2] 구 기반시설부담금에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9051호로 폐지, 이하 ‘기반시설부담금법’이라 한다) 제8조 제5항이 도시계획시설 결정절차 또는 개발행위허가(이하 ‘도시계획결정 등 절차’라 한다)를 거치도록 한 취지는, 기반시설부담금 납부의무자가 직접 기반시설을 설치하거나 정비⋅개량⋅대체하는 경우에 어떤 기반시설을 어떠한 내용으로 설치⋅정비⋅개량⋅대체할 것인지에 관하여 관할 행정청의 사전 심사나 규제를 거치게 함으로써 공공성이 유지⋅확보되도록 하고자 하는 것이다.

그러므로 기존 기반시설을 정비⋅개량하는 경우에 기반시설부담금 납부의무자가 관할 행정청의 사전심사를 받아 정비⋅개량 등의 업무를 수행한 때에는 도시계획결정 등 절차를 거치지 않았더라도, 그 비용은 기반시설부담금의 공제대상에 해당한다. 같은 취지에서, 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제7조 제8항에서 규정하는 것과 같이 기반시설부담금 납부의무자가 기반시설을 직접 설치⋅정비⋅개량⋅대체하는 대신 그 비용을 납부하여 납부비용을 기반시설부담금에서 공제할 때에도 특별한 사정이 없는 한 기반시설부담금법 제8조 제5항에서 정한 도시계획결정 등 절차를 거쳐야 한다는 요건은 준용되지 않는다.

[3] 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘기반시설부담금법 시행령’이라 한다) 제15조 제2항 제3호는 ‘법 제8조 제5항에 따라 공제받을 설치비용에 해당하는 금액이 증가하여 기반시설부담금을 환급하는 경우’에는 법 제17조 제1항에 따라 기반시설부담금을 환급하여야 한다고 규정하고 있다. 그러므로 구 기반시설부담금에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9051호로 폐지) 제8조 제5항을 준용하도록 한 기반시설부담금법 시행령 제7조 제8항에 따라 기반시설부담금 납부의무자가 기반시설을 직접 설치⋅정비⋅개량⋅대체하는 대신 그에 상당하는 비용을 납부한 경우에도 기반시설부담금법 시행령 제15조 제2항 제3호에 따라 이미 납부한 기반시설부담금에서 해당 금액을 환급받을 수 있고, 이 경우에도 도시계획시설 결정절차 또는 개발행위허가를 거쳐야 하는 것은 아니다.

4. 26. 선고 2016두32688 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕1121

[1] 하나의 공사에 공구별로 입찰이 실시되는 경우에 사전에 공구별 낙찰예정자를 선정함으로써 상품이나 용역의 거래 등을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 공구배분 합의에 가담한 사업자가 합의에 참여한 다른 사업자가 배분받기로 한 공구입찰에 형식적으로 참가하는 들러리 합의를 한 경우, 들러리 합의가 공구배분 합의와는 별개로 독립된 부당한 공동행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 그에 대하여 별개의 과징금을 부과할 수 있는지 여부(적극)

[2] 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈․남용으로 위법한지는 과징금 납부명령 등을 한 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)에 규정된 ‘임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 판단하는 방법

[1] 하나의 공사에 관하여 공구별로 입찰이 실시되는 경우에 사전에 공구별 낙찰예정자를 선정함으로써 상품이나 용역의 거래 등을 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘공구배분 합의’라고 한다)한 경우에는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립한다고 보아야 한다. 또한 공구배분 합의에 따라 특정 공구의 낙찰예정자로 선정되었다고 하더라도, 해당 공구에서 경쟁입찰의 외형을 만들어 유찰을 방지하는 한편 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시키기 위해서는 다른 사업자가 형식적으로 입찰에 참여할 필요가 있으므로 이를 위한 별도의 참가 합의(이하 ‘들러리 합의’라고 한다)는 독자적인 경쟁제한성 및 고유한 위법성이 있다.

위와 같은 사정들과 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제22조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항의 형식 및 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 공구배분 합의에 가담한 사업자가 합의에 참여한 다른 사업자가 배분받기로 한 공구입찰에 형식적으로 참가하기로 하는 들러리 합의를 한 경우, 그 들러리 합의는 특별한 사정이 없는 한 공구배분 합의와는 별개로 독립된 부당한 공동행위에 해당하고, 그에 대하여 별개의 과징금을 부과할 수 있다.

[2] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단함이 원칙이고, 이는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따른 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등에서도 마찬가지이다. 따라서 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈⋅남용으로 위법한지는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령 등이 행하여진 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)에 규정된 ‘임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지는, 특별한 사정이 없는 한 자산⋅자본⋅부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

4. 26. 선고 2016두46175 판결 〔등록취소처분취소〕1125

[1] 할부거래에 관한 법률 제40조 제2항 제2호에서 정하고 있는 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’의 의미

[2] 선불식(先拂式) 할부거래 회사의 선불식 할부거래업 등록이 취소될 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 선불식 할부거래 회사의 임원 또는 지배주주인 경우, 행정청이 위 회사의 선불식 할부거래업 등록을 취소해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 등록취소 처분 전에 결격사유가 해소된 경우 달리 보아야 하는지 여부(소극) / 선불식 할부거래 회사가 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’에도 예외적으로 등록취소처분을 할 수 없는 경우

[1] 할부거래에 관한 법률 제40조 제2항 제2호에서 정하고 있는 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’는 일반적으로 ‘결격사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이다. 이와 달리 행정청이 등록취소처분을 할 당시까지 등록결격사유가 유지되어야 한다고 보는 것은 위 조항의 문언에 합치하지 않는다. 또한 결격사유에 해당하게 된 회사가 등록취소처분 직전 일시적으로 결격사유를 보완할 경우 행정청이 등록을 취소할 수 없다고 한다면 등록취소 조항을 둔 입법 목적을 실현할 수 없다.

[2] 할부거래에 관한 법률 제20조 제4호, 제40조 제2항 제2호의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 선불식(先拂式) 할부거래 회사의 선불식 할부거래업 등록이 취소될 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 다른 선불식 할부거래 회사의 임원 또는 지배주주인 경우에 행정청은 원칙적으로 이 회사의 선불식 할부거래업 등록도 취소해야 하고, 해당 임원이 사임하는 등의 사유로 등록취소 처분 이전에 결격사유가 해소되었다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다.

다만 선불식 할부거래 회사가 위와 같이 ‘결격사유에 해당하게 된 경우’에도 책임주의 원칙에 비추어 결격사유의 발생을 회피하는 것을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있거나 법령상 의무 위반을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 등록취소처분을 할 수 있는 것은 아니라고 보아야 한다. 이러한 해석은 위 조항을 엄격하게 적용함으로써 발생하는 가혹한 결과를 회피하고 위 조항이 헌법상 직업선택의 자유나 영업의 자유를 본질적으로 침해하지 않도록 하기 위한 것이다.

4. 27. 선고 2016두33360 판결 〔과징금납부명령취소청구〕1129

[1] ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 의한 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우, ‘계약금액’이 과징금의 기본 산정기준이 되는지 여부(적극) 및 이는 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대한 과징금의 기본 산정기준을 ‘계약금액’에 기초하여 산정하도록 정한 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가. 규정이 모법의 위임 범위를 벗어난 것인지 여부(소극)

[3] 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의를 한 경우, 그러한 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 ‘계약금액’ 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는지 여부(소극)

[4] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수가 위법성의 정도, 이득액의 규모와 균형을 상실할 경우, 재량권의 일탈․남용에 해당할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가. 본문의 내용 및 문언에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에서는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가.의 전반적인 체계와 내용, 취지 및 목적, 연혁 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 공정거래법 제22조 등의 수범자는 포괄적인 공정거래법 준수의무가 있는 경제주체인 ‘사업자’이므로 법률에서 요구되는 예측가능성의 정도도 완화될 필요가 있고, 해당 사업자로서는 ‘입찰담합 행위와 관련이 있는 이익’의 범위 내에서 공정거래법 제22조에서 정한 과징금 상한의 지표인 매출액의 범위가 정해질 것으로 예측할 수 있는 점, 과징금의 상한과 부과기준은 위법행위의 효과적인 억제라는 과징금 제도의 목적상 일정한 내적 연관성을 가질 수밖에 없을 뿐만 아니라 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과할 때 위반행위의 내용 및 정도 등을 참작하여 부과기준을 정하도록 정하고 있으므로, 해당 사업자로서는 ‘입찰담합 행위와 관련이 있는 이익’에 해당하는 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼는 것도 예측할 수 있는 점, 입찰담합 등의 구조적 특수성에 비추어 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자(이하 ‘참여자’라 한다)가 해당 공구를 낙찰 받는 이익을 얻는 것은 아니지만, 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수 없고, 참여자에 대하여 계약금액을 과징금의 기본 산정기준의 기초로 삼을 경우 참여자가 실제 취득한 경제적인 이익과 과징금의 기본 산정기준인 계약금액 사이에 차이가 발생할 가능성이 있더라도, 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형 문제는 과징금 부과처분의 재량권 일탈⋅남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있는 점 등을 종합하면, 공정거래법 시행령의 위 각 규정이 참여자에 대한 과징금의 기본 산정기준을 위반행위의 대상이 된 입찰의 규모를 반영하는 ‘계약금액’에 기초하여 산정하도록 정했더라도, 모법의 위임 범위를 벗어나 수범자에게 불리하게 과징금의 기본 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다.

[3] 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자가 참가할 입찰부문을 크게 나누는 등으로 상품이나 용역의 거래를 제한하는 합의(이하 ‘거래제한 합의’라 한다)를 한 경우, 그러한 거래제한 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 ‘계약금액’ 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니고, 다만 위와 같은 거래제한 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우에, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있을 뿐이다.

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조에 의한 과징금은 법 위반행위에 따르는 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 부당이득환수의 성격과 함께 위법행위에 대한 제재로서의 성격을 가지는 것이고, 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과하는 경우 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 해당 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈⋅남용에 해당할 수 있다.

4. 27. 선고 2016두55919 판결 〔유족급여및장의비부지급처분취소〕1136

[1] 근로자가 타인의 폭력에 의하여 재해를 입은 경우, 업무상 재해로 인정할 수 있는지 판단하는 기준

[2] 산업재해보상보험법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 ‘근로자의 범죄행위가 원인이 되어 사망 등이 발생한 경우’의 의미

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호는 “업무상의 재해란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상⋅질병⋅장해 또는 사망을 말한다.”라고 규정하고 있는 바, 근로자가 타인의 폭력에 의하여 재해를 입은 경우라도, 가해자의 폭력행위가 피해자와의 사적인 관계에서 기인하였다거나 피해자가 직무의 한도를 넘어 상대방을 자극하거나 도발함으로써 발생한 경우에는 업무기인성을 인정할 수 없어 업무상 재해로 볼 수 없으나, 그것이 직장 안의 인간관계 또는 직무에 내재하거나 통상 수반하는 위험이 현실화되어 발생한 것으로서 업무와 사이에 상당인과관계가 있으면 업무상 재해로 인정하여야 한다.

[2] 산업재해보상보험법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 ‘근로자의 범죄행위가 원인이 되어 사망 등이 발생한 경우’란 근로자의 범죄행위가 사망 등의 직접 원인이 되는 경우를 의미하는 것이지, 근로자의 폭행으로 자극을 받은 제3자가 그 근로자를 공격하여 사망 등이 발생한 경우와 같이 간접적이거나 부수적인 원인이 되는 경우까지 포함된다고 볼 수는 없다.

4. 27. 선고 2017두31248 판결 〔사용료부과처분취소청구의소〕1139

甲 시가 국유재산인 토지 상에 근로자 종합복지관 등을 건축하여 점유․사용하고 있다는 이유로 해당 국유지의 관리청인 乙 시가 사용료 부과처분을 한 사안에서, 乙 시가 甲 시에 국유재산에 대한 사용료 또는 점용료를 부과하기 위해서는, 乙 시가 甲 시에 국유재산의 점용․사용을 허가하였거나 그에 관한 협의 또는 승인이 있었던 경우라야 한다고 한 사례

甲 시가 국유재산인 토지 상에 근로자 종합복지관 등을 건축하여 점유⋅사용하고 있다는 이유로 해당 국유지의 관리청인 乙 시가 사용료 부과처분을 한 사안에서, 구 국유재산법(2016. 3. 2. 법률 제14041호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의하면 행정재산을 사용허가한 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수하고, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제13조 제1항에 의하면 공유수면관리청은 점용⋅사용허가나 공유수면의 점용⋅사용협의 또는 승인을 받은 자로부터 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년 공유수면 점용료 또는 사용료를 징수하여야 하므로, 乙 시가 甲 시에 국유재산에 대한 사용료 또는 점용료를 부과하기 위해서는 乙 시가 甲 시에 국유재산의 점용⋅사용을 허가하였거나 그에 관한 협의 또는 승인이 있었던 경우라야 함에도, 점용⋅사용허가 등이 있었는지에 관하여 심리하지 아니한 채 오히려 甲 시가 국유재산에 관한 점용⋅사용허가를 받지 않고 이를 점유⋅사용하고 있다고 보면서도 사용료 부과처분이 적법하다고 본 원심의 판단에 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.

4. 28. 선고 2014두42490 판결 〔반려처분취소청구〕1141

출원인이 국제특허출원을 하면서 선출원에 의한 우선권을 주장하는 경우, 구 특허법 제201조 제1항 본문의 우선일은 우선권을 주장한 선출원의 제출일인지 여부(적극) / 국제특허 출원인이 우선권을 주장하는 날을 기준으로 특허협력조약 및 구 특허법에서 정한 절차를 진행해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 우선권 주장의 실체적 효력 유무에 따라 달리 보아야 하는지 여부(소극)

구 특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제201조 제1항 본문, 제2항과 특허협력조약(Patent Cooperation Treaty) 제2조 (xi), 제8조의 규정들에 의하면, 출원인이 국제특허출원을 하면서 공업소유권의 보호를 위한 파리협약(Paris Convention for the Protection of Industrial Property)의 당사국에서 행하여진 선출원에 의한 우선권을 주장하였다면 구 특허법 제201조 제1항 본문의 우선일은 국제특허출원의 제출일이 아니라 우선권을 주장한 선출원의 제출일이 된다.

그리고 우선일은 특허협력조약과 그 규칙에서 국제특허출원의 국제공개, 국제조사, 국제예비심사 청구 등 국제단계를 구성하는 각종 절차들의 기한을 정하는 기준으로 되어 있고, 구 특허법에서도 명세서 및 청구의 범위 등에 관한 번역문의 제출기한의 기준일로 되어 있는 등, 출원 관계 기관의 업무와 관련자들의 이해관계에 중대한 영향을 미치게 되므로, 우선일은 일률적으로 정하여질 필요가 있다. 따라서 국제특허 출원인의 우선권 주장에 명백한 오류가 없다면 그 주장하는 날을 우선일로 보아 이를 기준으로 특허협력조약 및 구 특허법에서 정한 절차를 진행하여야 하며, 그 우선권 주장의 실체적 효력 유무에 따라 달리 볼 것은 아니다.

4. 28. 선고 2016두39498 판결 〔청산금〕1143

도시 및 주거환경정비법상 시장․군수가 아닌 사업시행자가 분양받은 자를 상대로 공법상 당사자소송의 방법으로 청산금 청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

도시 및 주거환경정비법 제57조 제1항에 규정된 청산금의 징수에 관하여는 지방세체납처분의 예에 의한 징수 또는 징수 위탁과 같은 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있으므로, 시장⋅군수가 사업시행자의 청산금 징수 위탁에 응하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 시장⋅군수가 아닌 사업시행자가 이와 별개로 공법상 당사자소송의 방법으로 청산금 청구를 할 수는 없다.

4. 28. 선고 2016두56134 판결 〔요양⋅보험급여결정승인처분취소〕1145

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호에 정한 ‘업무상의 재해’에 해당하기 위해서는 업무와 재해발생 사이에 인과관계가 있어야 하는지 여부(적극) 및 이때 필요한 인과관계 증명의 정도 / 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 경우, 인과관계가 증명된 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 산업재해보상보험법의 적용 대상인 여러 개의 건설공사 사업장을 옮겨 다니며 근무한 근로자가 작업 중 질병에 걸린 경우, 질병이 업무상 재해에 해당하는지를 판단할 때 근로자가 복수의 사용자 아래서 경험한 모든 업무를 포함시켜 판단의 자료로 삼아야 하는지 여부(적극)

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호에 정한 ‘업무상의 재해’는 업무수행 중 업무에 기인하여 발생한 근로자의 부상, 질병, 장해 또는 사망을 뜻하므로 이에 해당하기 위해서는 업무와 재해발생 사이에 인과관계가 있어야 한다. 그리고 그 인과관계는 반드시 의학적․자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것이 아니라 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되면 증명된 것으로 보아야 하고, 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 인과관계가 증명된 것으로 보아야 한다.

[2] 여러 개의 건설공사 사업장을 옮겨 다니며 근무한 근로자가 작업 중 질병에 걸린 경우 그 건설공사 사업장이 모두 산업재해보상보험법의 적용 대상이라면 당해 질병이 업무상 재해에 해당하는지 여부를 판단할 때에 그 근로자가 복수의 사용자 아래서 경험한 모든 업무를 포함시켜 판단의 자료로 삼아야 한다.

4. 28. 선고 2017두30139 판결 〔공유수면점용⋅사용허가신청반려처분취소 청구〕1148

[1] 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 공유수면의 점용․사용허가 처분 여부 및 내용의 결정이 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극)

[2] 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조 제1항 본문, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령 제4조, 구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행규칙 제4조 제2항 제2호에서 공유수면에 대한 점용․사용허가를 신청할 때에 설계도서 등을 제출하도록 한 취지 및 공유수면에 대한 점용․사용허가를 신청하는 자가 위 설계도서 등을 첨부하지 아니한 채 허가신청서를 제출한 경우, 공유수면관리청이 허가요건을 충족하지 못한 것으로 보아 거부처분을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 공유수면의 점용⋅사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 처분 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속하고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 처분이 위법하다고 할 수 없다.

[2] 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조 제1항 본문, 제7항, 제11조, 제12조, 제19조 제1항 제3호, 제21조 제1항 제3호, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령 제4조, 구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행규칙(2017. 1. 5. 해양수산부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제2호의 내용에 비추어 보면, 공유수면에 대한 점용⋅사용허가를 신청할 때에 설계도서 등을 제출하도록 한 취지는 공유수면관리청으로 하여금 해당 공유수면에 설치할 인공구조물 등의 정확한 구조와 크기, 위치, 형상 등을 정확하게 파악함으로써 (1) 허가 등으로 인하여 피해가 예상되는 일정한 권리를 가진 자가 있는지 여부, (2) 해양환경⋅생태계⋅수산자원 및 자연경관의 보호 등을 위해 점용⋅사용의 방법이나 관리 등에 관하여 부관(附款)을 붙일 필요가 있는지 여부 및 (3) 점용⋅사용허가 기간을 얼마로 정할 것인지 등을 심사할 수 있도록 하고, 나아가 (4) 점용⋅사용허가를 받은 자가 위 부관을 제대로 이행하였는지 또는 (5) 점용⋅사용 기간이 끝난 후 해당 공유수면을 원상으로 회복시켰는지 여부를 판단할 수 있도록 하기 위한 것이라고 해석된다.

따라서 공유수면에 대한 점용⋅사용허가를 신청하는 자가 위 설계도서 등을 첨부하지 아니한 채 허가신청서를 제출하였다면 공유수면관리청으로서는 특별한 사정이 없는 한 허가요건을 충족하지 못한 것으로 보아 거부처분을 할 수 있다.

조 세

4. 20. 선고 2011두21447 전원합의체 판결 〔증여세부과처분취소〕1152

[1] 구 상속세 및 증여세법 제48조 제1항의 입법 취지 및 구 상속세 및 증여세법 시행령 제13조 제4항 제1호에서 정한 ‘출연자 및 그와 특수관계에 있는 자가 보유하고 있는 주식의 합계가 가장 많은 내국법인’에 해당하는지 판단하는 기준 시점(=주식이 출연된 후의 시점)

[2] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제19조 제2항 제4호에서 정한 ‘재산을 출연하여 비영리법인을 설립한 자’의 의미

[1] [다수의견] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제48조 제1항과 제16조 제2항 단서의 규정을 종합하여 보면, 공익법인에 출연된 내국법인의 주식이 내국법인 발행주식 총수의 100분의 5를 초과하는 경우라고 하더라도 출연된 주식에 대하여 증여세를 부과하기 위해서는 출연자와 내국법인 사이에 ‘특수관계’가 인정되어야 한다.

이와 관련하여 위 단서 규정의 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제13조 제4항은 “법 제16조 제2항 단서에서 ‘당해 공익법인의 출연자와 특수관계에 있지 아니하는 내국법인’이라 함은 다음 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 내국법인을 말한다.”라고 규정하고 있고, 제1호에서는 ‘출연자 또는 그와 특수관계에 있는 자(출연자와 제6항 각 호의 1의 관계에 있는 자를 말하되, 당해 공익법인을 제외한다)가 주주이거나 임원의 현원 중 5분의 1을 초과하는 내국법인’이라는 요건(이하 ‘주주 요건’이라고 한다)과 ‘출연자 및 그와 특수관계에 있는 자(출연자와 제6항 각 호의 1의 관계에 있는 자를 말한다)가 보유하고 있는 주식의 합계가 가장 많은 내국법인’이라는 요건(이하 ‘최대주주 요건’이라고 한다)을 모두 갖춘 내국법인을 ‘당해 공익법인의 출연자와 특수관계에 있는 내국법인’으로 규정하고 있다.

법 제48조 제1항의 입법 취지가 내국법인 주식의 출연 전에 ‘내국법인의 최대주주였던 자’의 출연을 규제하고자 하는 것이라면 ‘최대주주 요건’을 주식이 출연되기 전의 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 주식의 출연 후에 ‘내국법인의 최대주주가 되는 자’의 출연을 규제하고자 하는 것이라면 ‘최대주주 요건’을 주식이 출연된 후의 시점을 기준으로 판단하여야 한다.

공익법인에 출연한 주식이 ‘출연자 및 그와 특수관계에 있는 자(이하 ‘출연자 등’이라고 한다)가 보유하고 있는 주식의 합계가 가장 많은 내국법인’의 주식인 경우에는, 내국법인에 대한 지배력을 바탕으로 배당 등에 관한 영향을 통하여 공익법인에 영향을 미침으로써 공익법인을 내국법인에 대한 지배수단으로 이용할 수 있으면서도 이러한 공익법인에 대한 주식 출연의 방법으로 상속세 또는 증여세를 회피할 수 있으므로, 이러한 폐해를 방지하고자 이와 같은 규정을 두게 된 것으로 이해된다.

따라서 ‘최대주주 요건’에 해당하는지는 주식이 출연되기 전의 시점이 아닌 출연된 후의 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 비록 주식이 출연되기 전에 최대주주였다고 하더라도 출연에 따라 최대주주로서의 지위를 상실하게 되었다면 출연자는 더 이상 내국법인에 대한 지배력을 바탕으로 공익법인에 영향을 미칠 수 없고 공익법인을 내국법인에 대한 지배수단으로 이용할 수 없기 때문이다.

[대법관 김용덕, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견] 법 제48조 제1항 단서는 다수의견이 이해하는 바와 같이 공익법인을 이용한 기업의 간접적 지배구조의 형성 자체를 차단하고자 하는 것이 아니라, 출연자가 기존에 지배하고 있던 특정한 기업의 주식을 출연함으로써 공익법인을 특정기업의 간접적 승계의 수단으로 이용하는 경우에만 증여세를 과세하도록 규정하고 있음이 명확하다. 다시 말하면, 종전에는 증여세가 비과세되는 출연한도를 발행주식 총수의 5%로 정하였다가, ‘5%를 초과하나 출연자가 최대주주는 아닌 경우’까지로 완화하여 비과세 한도를 높여 준 것이다.

따라서 법 제48조 제1항과 관련한 주주 요건과 최대주주 요건의 판단 기준시점은 주식의 출연 당시라고 볼 수밖에 없다. 법 문언이 “출연자와 ‘특수관계에 있지 아니하는’ 내국법인의 주식 등을 ‘출연하는’ 경우”라고 규정하여 출연 당시를 기준으로 출연자와 내국법인 사이의 특수관계 유무를 판단하도록 규정한 것은 이러한 취지를 정확히 반영한 것이고, 따라서 최대주주 요건이 충족되었는지를 다수의견과 같이 주식이 출연된 이후의 시점을 기준으로 판단할 여지는 없다.

[2] [다수의견] 공익법인에 주식 출연 시 비과세 혜택을 받기 위해서는 출연자 등이 내국법인의 최대주주에 해당하지 않아야 하는데, 주식이 출연된 후의 시점에서 최대주주 여부를 판단할 때에는 내국법인의 주식을 출연받은 ‘당해 공익법인’이 출연자와 특수관계에 있는 자에 해당하는지도 따져보아야 한다. 이와 관련하여 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제13조 제6항 제3호에 따라 준용되는 시행령 제19조 제2항 제4호는 ‘주식 출연자 등이 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인’을 출연자와 특수관계에 있는 자로 규정하고 있다.

위 규정들의 문언에 따르면 ‘당해 공익법인’도 비영리법인에 당연히 포함되므로, 위 규정들의 요건에 해당하는 경우에는 ‘출연자와 특수관계에 있는 비영리법인’이 될 수 있다. 시행령 제13조 제4항 제1호에서도 최대주주 요건과 관련된 특수관계에 있는 자의 범위에 당해 공익법인을 포함시킴으로써 이러한 점을 명확히 하고 있다. 따라서 ‘주식 출연자 등이 당해 공익법인 이사의 과반수를 차지’하거나 당해 공익법인이 ‘주식 출연자 등이 재산을 출연하여 설립한 공익법인’에 해당한다면 출연자와 특수관계에 있는 자에 해당하게 되므로, 그 경우에는 출연으로 인하여 당해 공익법인이 보유하게 된 주식은 물론 출연 당시 당해 공익법인이 이미 보유하고 있던 내국법인의 주식을 포함시켜 최대주주에 해당하는지를 판단하여야 한다.

조세법규의 해석 원칙과 입법 취지, 시행령 제19조 제2항 제4호의 입법 연혁, 특수관계에 있는 비영리법인의 범위를 정한 다른 조세법규의 내용, 정관작성이나 이사선임 등의 설립행위가 공익법인의 운영과정에 미치는 영향력 등을 종합적으로 고려하면, 시행령 제19조 제2항 제4호에서 정한 ‘재산을 출연하여 비영리법인을 설립한 자’란 비영리법인의 설립을 위하여 재산을 출연하고 정관작성, 이사선임, 설립등기 등의 과정에서 비영리법인의 설립에 실질적으로 지배적인 영향력을 행사한 자를 의미하는 것으로 보아야 한다.

다만 주식 출연자가 비영리법인의 설립에 실질적으로 지배적인 영향력을 행사하였는지는 반드시 발기인 등의 지위에서 정관작성 또는 이사선임 과정 등에 참여한 경우로 한정할 것은 아니고 정관작성이나 이사선임에서 출연자의 관여 정도 등과 같이 그 실질을 따져 판단하여야 하며, 설립 이후 주식 출연자의 행태 등을 통하여 이를 추단할 수도 있다.

[대법관 김용덕, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견] 출연자와 공익법인 사이의 특수관계를 가리는 요건으로서 시행령 제19조 제2항 제4호에 정한 ‘재산을 출연하여 설립한 비영리법인’은 출연자가 재산을 출연함으로써 설립에 이른 비영리법인을 의미한다.

시행령 제19조 제2항 제4호의 ‘재산을 출연하여 설립한’이라는 문언을 다수의견과 같이 ‘출연행위를 하고 정관작성, 최초 이사선임, 설립등기 등의 과정에서 그 공익법인의 설립에 지배적인 영향력을 행사한 점이 인정되는 경우’로 해석할 근거가 없다. 위 시행령 조항의 ‘출연하여 설립한’의 의미는 출연에 중점을 두어 특수관계의 유무를 판단하도록 한 것이라는 데에서 찾아야 하고, 출연자가 ‘재산을 출연하여 설립에 이르게 된’ 법인이라면 특수관계자에 해당한다고 보아야 한다.

출연자가 공익법인의 설립 당시에 정관작성, 최초 이사선임 등에 관여하지 않았다고 해서 언제나 공익법인을 지배할 여지가 없다고 볼 수는 없다. 민법 등 관계 법령에 따라 출연자가 이미 설립되어 있던 공익법인의 이사장이나 이사 지위를 차지함으로써 공익법인을 지배하는 것이 충분히 가능하고, 현실적으로도 그와 같은 공익법인의 지배력 이전이 엄연히 일어나고 있다. 이러한 경우에 출연자가 공익법인을 지배할 여지가 없어 간접적 기업 승계가 불가능하다고 볼 수는 없다.

4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결 〔증여세부과처분취소〕1191

[1] 조세법률주의 원칙의 의미 / 법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추․확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것이 조세법률주의 원칙에 위배되는지 여부(적극)

[2] 법률의 위임의 근거가 없어 무효였던 법규명령이 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터 유효한 법규명령으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추․확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우, 법규명령이 여전히 무효인지 여부(적극)

[3] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 제6항이 모법인 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 제41조 제1항의 규정 취지에 반하고 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인지 여부(적극) 및 2010. 1. 1. 상속세 및 증여세법 개정에도 불구하고 여전히 무효인지 여부(적극)

[1] 조세법률주의 원칙은 과세요건 등 국민의 납세의무에 관한 사항을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 법률을 집행하는 경우에도 이를 엄격하게 해석⋅적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용을 허용하지 아니함을 뜻한다. 그러므로 법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추⋅확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다.

[2] 일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다. 그러나 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추⋅확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 법규명령은 여전히 무효이다.

[3] (가) 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되어 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(이하 ‘개정 전 법률 조항’이라고 한다)은 특정법인과의 일정한 거래를 통하여 최대주주 등이 ‘이익을 얻은 경우’에 이를 전제로 ‘이익의 계산’만을 시행령에 위임하고 있음에도 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되어 2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제31조 제6항(이하 ‘시행령 조항’이라고 한다)은 특정법인이 얻은 이익이 바로 ‘주주 등이 얻은 이익’이 된다고 보아 증여재산가액을 계산하도록 하였다. 또한 개정 전 법률 조항에 의하면 특정법인에 대한 재산의 무상제공 등이 있더라도 주주 등이 ‘실제로 얻은 이익이 없다면’ 증여세 부과대상에서 제외될 수 있으나, 시행령 조항에 의하면 특정법인에 재산의 무상제공 등이 있는 경우 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주되어 증여세 납세의무를 부담하게 된다. 결국, 시행령 조항은 모법인 개정 전 법률 조항의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 위임범위를 벗어난 것이다.

(나) 한편 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정된 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라고 한다) 제41조 제1항(이하 ‘개정 법률 조항’이라고 한다)은 종전에 특정법인의 주주 등이 ‘이익을 얻은 경우’라고만 하던 것을 ‘대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우’로 문언이 일부 변경되었으나, 시행령 조항은 2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전까지 그대로 존치되어 왔다.

(다) 증여세는 증여재산의 경제적 또는 재산적 가치를 정당하게 산정한 가액을 기초로 하여 과세하여야 하고, 납세의무자가 증여로 인하여 아무런 경제적⋅재산적 이익을 얻지 못하였다면 원칙적으로 증여세를 부과할 수 없다고 보아야 한다.

개정 법률 조항은 결손금이 있는 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 특정법인에 재산을 증여하는 등 일정한 거래를 함으로써 특정법인은 증여가액을 결손금으로 상쇄하여 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 않도록 하면서도 특정법인의 주주 등에게는 이익을 얻게 하는 변칙증여에 대하여 증여세를 과세하기 위한 것이다. 그런데 증여세의 과세체계와 증여 및 증여재산의 개념 등에 비추어 볼 때 이는 여전히 특정법인에 대한 재산의 무상제공 등으로 인하여 주주 등이 상증세법상 증여재산에 해당하는 이익을 얻었음을 전제로 하는 규정으로 보아야 하고, 재산의 무상제공 등의 상대방이 특정법인인 이상 그로 인하여 주주 등이 얻을 수 있는 ‘이익’은 그가 보유하고 있는 특정법인 주식 등의 가액 증가분 외에 다른 것을 상정하기 어렵다.

따라서 개정 법률 조항은 문언의 일부 개정에도 불구하고 개정 전 법률 조항과 마찬가지로 재산의 무상제공 등 특정법인과의 거래를 통하여 특정법인의 주주 등이 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정이라고 볼 것이다. 따라서 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 특정법인에 재산을 증여하는 거래를 하였더라도 거래를 전후하여 주주 등이 보유한 주식 등의 가액이 증가하지 않은 경우에는 그로 인하여 주주 등이 얻은 증여 이익이 없으므로 개정 법률 조항에 근거하여 증여세를 부과할 수는 없다고 보아야 한다.

(라) 그런데 시행령 조항은 특정법인에 재산의 무상제공 등이 있으면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주함으로써, 주주 등이 실제로 얻은 이익의 유무나 다과와 무관하게 증여세 납세의무를 부담하도록 정하고 있으므로, 결국 시행령 조항은 모법인 개정 법률 조항의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 위임범위를 벗어난 것으로서 2010. 1. 1. 상증세법 개정에도 불구하고 여전히 무효이다.

4. 26. 선고 2017두30214 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1197

[1] 일시적 인적용역을 제공하고 지급받은 금품이 용역제공에 대한 보수 등 대가의 성격뿐 아니라 사례금의 성격까지 함께 가지고 있어 전체적으로 용역에 대한 대가의 범주를 벗어난 것으로 인정될 경우, 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 정한 ‘사례금’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 소득세법 제21조 제1항 제17호, 제19호, 제2항, 제37조 제2항, 소득세법 시행령 제87조 제1호 (나)목의 내용과 문언 및 규정 체계 등을 종합해 보면, 제19호 각 목의 기타소득은 어느 것이나 ‘인적용역의 제공에 대한 대가’에 해당하여야 하므로, 용역의 제공과 관련하여 얻은 소득이라도 용역에 대한 대가의 성격을 벗어난 경우에는 제19호의 소득으로 볼 수 없다. 제19호에서 제17호의 규정을 적용받는 용역 제공의 대가는 제외한다고 규정한 것도 같은 의미로 이해될 수 있고, 필요경비의 계산에서 제19호의 소득은 최소한 100분의 80을 정률로 산입할 수 있도록 한 반면 제17호의 사례금에 대해서는 일반원칙에 따르도록 한 것도 마찬가지 취지라고 할 것이다. 그러므로 일시적 인적용역을 제공하고 지급받은 금품이, 제공한 역무나 사무처리의 내용, 당해 금품 수수의 동기와 실질적인 목적, 금액의 규모 및 상대방과의 관계 등을 종합적으로 고려해 보았을 때, 용역제공에 대한 보수 등 대가의 성격뿐 아니라 사례금의 성격까지 함께 가지고 있어 전체적으로 용역에 대한 대가의 범주를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 제19호가 아니라 제17호의 소득으로 분류하는 것이 타당하다.

[2] 甲 주식회사에서 장기간 근무하던 乙이 약 1년 3개월에 걸쳐 甲 회사의 실질적인 최대주주인 丙에 대한 구속수사 및 형사재판이 진행되는 동안 丙 및 그 가족들과 변호인 사이의 연락 담당, 형사재판에 필요한 자료 수집, 丙의 구치소 및 병원생활 지원 등의 일을 맡아 수행하였고, 丙이 집행유예 판결에 따라 석방된 이후 丙으로부터 甲 회사의 주식을 양수받기로 하였다가 민사소송을 거쳐 합계 75억 원을 지급받은 사안에서, 乙이 丙의 형사재판 과정에 관여하게 된 이유는 乙이 甲 회사에서 장기간 재직하였고 丙과 오랜 친분 관계가 있어서 제반 사정을 잘 알고 있었기 때문인 것으로 보이는 점, 乙이 제공한 역무의 내용도 丙과의 친분 관계에 기초하여 丙의 옥바라지를 하거나 재판에 필요한 자료 등을 전달해 주는 것이었던 점, 乙이 丙으로부터 수령한 금원은 乙이 제공한 역무의 객관적 가치에 비하여 지나칠 정도로 거액이어서 여기에는 乙과 丙의 친분 관계가 더 큰 영향을 미친 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 금원은 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 정한 사례금에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

4. 27. 선고 2014두6562 판결 〔법인세등부과처분취소〕1200

[1] 구 국세기본법 제81조의4 제2항 제3호에서 정한 재조사의 예외적인 허용사유인 ‘2개 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우’의 의미 및 완결적이지 않은 하나의 행위로 과세표준 및 세액의 산정에 관한 오류 또는 누락의 원인이 되는 원칙이 결정되고, 이후에 2개 이상의 사업연도에 걸쳐 내용이 구체화되는 후속조치가 이루어진 경우가 이에 해당하는지 여부(적극) / 구 국세기본법 제81조의4 제2항 제3호에 따른 적법한 재조사에 해당하기 위하여 과세관청이 예외적인 허용사유를 뒷받침할 만한 구체적인 자료에 의하여 재조사를 개시하여야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 창업주이자 이사회의장의 지위에 있었던 乙에게 매년 임대수입의 10% 이내에서 성과상여금을 지급하기로 하는 이사회결의 후 이에 기초하여 5년에 걸쳐 해당 사업연도별로 개최되었던 주주총회와 이사회 등에서 구체적인 액수를 확정하여 乙에게 성과상여금을 지급한 사안에서, 구 국세기본법 제81조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우’에 해당한다고 한 사례

[1] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4 제1항은 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서만 행하여져야 함을 규정한 것이고, 제2항은 같은 세목 및 과세기간에 대한 거듭된 세무조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성 등을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 재조사를 원칙적으로 금지하는 한편, 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 등의 예외적인 경우에는 재조사를 할 수 있도록 규정한 것이다. 이러한 관련 규정들의 문언과 체계 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 국세기본법 제81조의4 제2항 제3호에서 정한 재조사의 예외적인 허용사유인 ‘2개 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우’란 하나의 원인으로 인하여 2개 이상의 사업연도에 걸쳐 과세표준 및 세액의 산정에 관한 오류 또는 누락이 발생한 경우를 의미한다. 따라서 다른 사업연도에 발견된 것과 같은 종류의 잘못이 해당 사업연도에도 단순히 되풀이되는 때에는 이러한 재조사의 예외적인 허용사유에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데 완결적인 하나의 행위가 원인이 되어 같은 잘못이 2개 이상의 사업연도에 걸쳐 자동적으로 반복되는 경우는 물론, 하나의 행위가 자체로 완결적이지는 아니하더라도 그로 인해 과세표준 및 세액의 산정에 관한 오류 또는 누락의 원인이 되는 원칙이 결정되고, 이후에 2개 이상의 사업연도에 걸쳐 내용이 구체화되는 후속조치가 이루어질 때에는, 이러한 후속조치는 행위 당시부터 예정된 것이므로 마찬가지로 하나의 행위가 원인이 된 것으로서 이에 해당한다. 그리고 위법한 세무조사를 금지하고 세무조사권의 남용을 방지하고자 하는 구 국세기본법 제81조의4의 규정 취지에 비추어 보면, 재조사의 예외적인 허용사유는 재조사 개시 당시에 구비되어야 하므로, 과세관청이 하나의 원인으로 인하여 2개 이상의 사업연도에 걸쳐 과세표준 및 세액의 산정에 관한 오류 또는 누락이 발생한 경우임을 뒷받침할 만한 구체적인 자료에 의하여 재조사를 개시한 경우에 비로소 구 국세기본법 제81조의4 제2항 제3호에 따른 적법한 재조사에 해당한다.

[2] 甲 주식회사가 창업주이자 이사회의장의 지위에 있었던 乙에게 매년 임대수입의 10% 이내에서 성과상여금을 지급하기로 하는 이사회결의 후 이에 기초하여 5년에 걸쳐 해당 사업연도별로 개최되었던 주주총회와 이사회 등에서 구체적인 액수를 확정하여 乙에게 성과상여금을 지급한 사안에서, 위 이사회결의는 내용 및 전후 경과에 비추어 보면 별다른 지급기준도 없이 실질적으로 잉여금 처분을 위한 분배금을 매년 乙에게 지급하면서도 명목상으로만 손금산입대상이 되는 상여금의 형식을 갖추기로 한 것이고, 구체적인 성과상여금의 액수 등이 해당 사업연도별로 개최되었던 주주총회와 이사회 등에서 확정되었더라도 이는 이사회결의에서 성과상여금을 지급하기로 결정한 후 당시 예정한 바대로 각 사업연도별로 후속절차로서 이루어진 것으로서 그와 함께 성과상여금의 지급원인이 되었으므로, 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우’에 해당한다고 한 사례.

특 허

4. 26. 선고 2014후638 판결 〔권리범위확인(특)〕1205

특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지 판단하는 방법 및 이러한 법리가 청구범위의 감축 없이 의견서 제출 등을 통한 의견진술이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 참작하여 판단하여야 한다. 따라서 출원과정에서 청구범위의 감축이 이루어졌다는 사정만으로 감축 전의 구성과 감축 후의 구성을 비교하여 그 사이에 존재하는 모든 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외되었다고 단정할 것은 아니고, 거절이유통지에 제시된 선행기술을 회피하기 위한 의도로 그 선행기술에 나타난 구성을 배제하는 감축을 한 경우 등과 같이 보정이유를 포함하여 출원과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 볼 때 출원인이 어떤 구성을 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있을 때에 이를 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 청구범위의 감축 없이 의견서 제출 등을 통한 의견진술이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용된다.

형 사

4. 26. 선고 2013도12592 판결 〔무고〕1208

[1] 공동정범이 성립하기 위한 요건 / 범죄의 실행에 가담한 사람이 공동의 의사에 따라 다른 공범자를 이용하여 실현하려는 행위가 자신에게는 범죄를 구성하지 않는 경우, 공동정범의 죄책을 지는지 여부(원칙적 소극)

[2] 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 무고행위에 가담한 경우, 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형법 제30조에서 정한 공동정범은 공동으로 범죄를 저지르려는 의사에 따라 공범자들이 협력하여 범행을 분담함으로써 범죄의 구성요건을 실현한 경우에 각자가 범죄 전체에 대하여 정범으로서의 책임을 지는 것이다. 이러한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 범죄의 실행에 가담한 사람이라고 할지라도 그가 공동의 의사에 따라 다른 공범자를 이용하여 실현하려는 행위가 자신에게는 범죄를 구성하지 않는다면, 특별한 사정이 없는 한 공동정범의 죄책을 진다고 할 수 없다.

[2] 형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.

4. 26. 선고 2016도14861 판결 〔공공단체등위탁선거에관한법률위반〕1210

수산업협동조합의 위탁선거에서 선거인명부의 작성 업무를 담당하는 조합장 등이 조합원의 자격 상실 등 조합 탈퇴 사유의 발생 여부를 확인하고 이사회 의결을 거쳐 조합원명부를 정리하는 절차를 이행하지 않은 채 자격이 없는 조합원이 선거인명부에 선거권자로 기재되도록 한 경우, 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제63조 제2항에서 말하는 ‘거짓 사실을 기재하거나 하게 한 때’에 해당하는지 여부(적극)

공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라 한다) 제63조 제2항은 공공단체 등의 위탁선거에서 선거인명부 작성에 관계 있는 자의 작위 또는 부작위로 인한 선거인명부의 불실기재행위를 처벌하기 위한 규정이다. 수산업협동조합법 제31조 제3항에 따르면, 수산업협동조합의 경우에는 조합원 자격이 있는지를 지구별수협의 이사회 의결로써 결정해야 한다. 따라서 선거인명부의 작성 업무를 담당하는 조합장 등이 조합원명부에 자격이 없는 조합원이 형식적으로 기재되어 있다는 것을 알고 있으면 조합원의 자격 상실 등 조합 탈퇴 사유의 발생 여부를 확인하고 이사회 의결을 거쳐 조합원명부를 정리하는 절차를 이행하여야 한다. 만일 조합장 등이 위와 같은 조치를 취하지 않은 채 그와 같은 조합원이 선거인명부에 선거권자로 기재되도록 하였다면, 이는 위탁선거법 제63조 제2항에서 말하는 ‘거짓 사실을 기재하거나 하게 한 때’에 해당한다.

4. 26. 선고 2016도18024 판결 〔명예훼손〕1212

형법 제307조 제1항에서 말하는 ‘사실’의 의미 / 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립할 수 있는지 여부(적극) 및 적시된 사실이 허위의 사실이나 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우, 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립하는지 여부(적극)

형법 제307조 제1항, 제2항, 제310조의 체계와 문언 및 내용에 의하면, 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다. 제307조 제1항의 법정형이 2년 이하의 징역 등으로 되어 있는 반면 제307조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역 등으로 되어 있는 것은 적시된 사실이 객관적으로 허위일 뿐 아니라 행위자가 그 사실의 허위성에 대한 주관적 인식을 하면서 명예훼손행위를 하였다는 점에서 가벌성이 높다고 본 것이다.

4. 26. 선고 2016도18035 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)⋅범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반〕1215

[1] 민법 제746조가 ‘불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다’고 규정한 의미 및 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하기 위한 요건

[2] 피고인이 甲으로부터 수표를 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고 위 수표가 乙 등이 사기범행을 통해 취득한 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 현금으로 교환한 후 丙, 丁과 공모하여 아직 교환되지 못한 수표 및 교환된 현금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲으로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 수표는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.

한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인 된 행위가 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성⋅반윤리성⋅반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.

[2] 피고인이 甲으로부터 액면금 합계 19억 2,370만 원인 수표들(이하 ‘수표’라고 한다)을 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고 수표가 乙 등이 불법 금융다단계 유사수신행위에 의한 사기범행을 통해 취득한 범죄수익이거나 이러한 범죄수익에서 유래한 재산(이하 합쳐서 ‘범죄수익 등’이라고 한다)이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 14억 원에서 15억 원가량의 현금으로 교환한 후 丙, 丁과 공모하여 아직 교환되지 못한 수표 및 교환된 현금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲으로부터 수표를 교부받은 원인행위는 이를 현금으로 교환해 주고 대가를 지급받기로 하는 계약으로서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라고 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하여 형사처벌되는 행위, 즉 거기에서 정한 범죄수익 등에 해당하는 수표를 현금으로 교환하여 그 특정, 추적 또는 발견을 현저히 곤란하게 하는 은닉행위를 법률행위의 내용 및 목적으로 하는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되고, 범죄수익은닉규제법에 의하여 직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 위 계약은 그 자체로 반사회성이 현저하며, 형벌법규에서 금지하고 있는 자금세탁행위를 목적으로 교부된 범죄수익 등을 특정범죄를 범한 자가 다시 반환받을 수 있도록 한다면, 범죄자로서는 교부의 목적을 달성하지 못하더라도 언제든지 범죄수익을 회수할 수 있게 되어 자금세탁행위가 조장될 수 있으므로, 범죄수익의 은닉이나 가장, 수수 등의 행위를 억지하고자 하는 범죄수익은닉규제법의 입법 목적에도 배치되므로, 결국 피고인이 甲으로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 수표는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되고, 따라서 피고인이 그중 교환하지 못한 수표와 이미 교환한 현금을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

4. 26. 선고 2016도19982 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사 기)⋅사기⋅강제집행면탈⋅의료법위반⋅소비자생활협동조합법위반〕1219

형법상 강제집행면탈죄의 객체 / 의료법에 의하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 요양급여가 행하여진 경우, 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 위 요양급여비용 채권이 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부(소극)

형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌한다고 규정하고 있다. 강제집행면탈죄는 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.

한편 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호는 의료기관 개설자의 자격을 의사 등으로 한정한 다음 의료기관의 개설자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 것을 엄격히 금지하고 있고, 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호⋅증진하는 데 기여하도록 하고 있다. 또한 국민건강보험법 제42조 제1항은 요양급여는 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에서 행하도록 정하고 있다. 따라서 의료법에 의하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 요양급여가 행하여졌다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하여 해당 요양급여비용 전부를 청구할 수 없고, 해당 의료기관의 채권자로서도 위 요양급여비용 채권을 대상으로 하여 강제집행 또는 보전처분의 방법으로 채권의 만족을 얻을 수 없는 것이므로, 결국 위와 같은 채권은 강제집행면탈죄의 객체가 되지 아니한다.

4. 26. 선고 2017도1405 판결 〔사기〕1222

사기죄의 요건인 ‘기망’ 중 부작위에 의한 기망의 의미 / 보험계약자가 보험자와 보험계약을 체결하면서 상법상 고지의무를 위반한 행위가 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당하기 위한 요건 및 특히 상해․질병보험계약을 체결하는 보험계약자가 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하였는지 판단하는 기준

사기죄의 요건인 기망에는 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위가 포함되고, 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다.

부작위에 의한 기망은 보험계약자가 보험자와 보험계약을 체결하면서 상법상 고지의무를 위반한 경우에도 인정될 수 있다. 다만 보험계약자가 보험자와 보험계약을 체결하더라도 우연한 사고가 발생하여야만 보험금이 지급되는 것이므로, 고지의무 위반은 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 가지고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 ‘보험사고의 우연성’이라는 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당한다. 특히 상해⋅질병보험계약을 체결하는 보험계약자가 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하였는지는 보험계약 체결 전 기왕에 입은 상해의 부위 및 정도, 기존 질병의 종류와 증상 및 정도, 상해나 질병으로 치료받은 전력 및 시기와 횟수, 보험계약 체결 후 보험사고 발생 시까지의 기간과 더불어 이미 가입되어 있는 보험의 유무 및 종류와 내역, 보험계약 체결의 동기 내지 경과 등을 두루 살펴 판단하여야 한다.

4. 26. 선고 2017도1799 판결 〔공직선거법위반〕1225

[1] 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미 및 금지되는 선거운동의 범위를 판단하는 기준

[2] 피고인이 국회의원선거일 약 1년 전에 자신의 경력사항을 포함하여 국회의원선거 당선을 호소하는 내용이 기재된 명함 약 300장을 지역구 내 아파트 지하주차장에 주차된 차량들의 앞 유리에 꽂아두는 방법으로 배부하여 사전선거운동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 선거운동을 목적으로 명함을 배부하였다고 보기 어렵고, 자신의 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 의도에서 명함을 배부하였더라도 그 배부행위를 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 공직선거법상 선거운동의 의미와 금지되는 선거운동의 범위는 다음과 같은 구체적인 기준에 따라 판단하여야 한다.

‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다.

위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다.

선거운동은 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제 된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 행위 당시의 상황에서 특정 선거의 실시에 대한 예측이나 확정 여부, 당해 행위의 시기와 특정 선거일 간의 시간적 간격, 그 행위의 내용과 당시의 상황, 행위자와 후보자의 관계 등 여러 객관적 사정을 종합하여 선거인의 관점에서 문제 된 행위가 특정 선거를 대상으로 하였는지를 합리적으로 판단하여야 한다.

정치인이 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동의 일환으로 선거인과 접촉하여 자신의 인격에 대한 공감과 정치적 식견에 대한 찬성과 동의를 구하는 한편, 그들의 의견을 청취⋅수용하여 지지를 받을 수 있는 정책을 구상⋅수립하는 과정을 통하여 이른바 인지도와 긍정적 이미지를 제고하여 정치적 기반을 다지는 행위에도 위와 같은 판단 기준이 그대로 적용되어야 한다. 따라서 그와 같은 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동에 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 목적이 있다 하여도 그 행위가 특정한 선거를 목표로 하여 그 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 표시된 것으로 인정되지 않는 한 선거운동이라고 볼 것은 아니다.

[2] 피고인이 국회의원선거일 약 1년 전에 자신의 경력사항을 포함하여 국회의원선거 당선을 호소하는 내용이 기재된 명함(이하 ‘명함’이라고 한다) 약 300장을 지역구 내 아파트 지하주차장에 주차된 차량들의 앞 유리에 꽂아두는 방법으로 배부하여 사전선거운동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 명함을 배포하는 활동은 선거일에서 멀리 떨어진 시기에 이루어진 일이어서 피고인이 향후 어떤 선거에 나설지도 모른다는 예측을 주는 정도에 불과하며, 명함의 내용이나 명함 배부 과정에서 명시적으로 국회의원선거에서 피고인에 대한 지지를 부탁하는 행위가 있었음이 인정되지 아니하고, 선거인의 관점에서 위 선거에서 피고인의 당선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 만한 객관적 사정도 부족하여 피고인이 선거운동을 목적으로 명함을 배부하였다고 보기 어렵고, 피고인이 자신의 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 의도에서 명함을 배부하였더라도 그 배부행위를 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없는데도, 피고인이 명함을 배부함으로써 사전선거운동을 하였다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 공직선거법 제254조 제2항이 정한 ‘선거운동’의 의미에 관한 법리를 오해하여 공직선거법의 해석⋅적용을 그르친 잘못이 있다고 한 사례.

4. 26. 선고 2017도2248 판결 〔결혼중개업의관리에관한법률위반〕1230

‘결혼중개업의 관리에 관한 법률’상 국제결혼중개업자에게 요구되는 신상정보 제공의무 및 금지사항 / 국제결혼중개계약이 국내 이용자와 외국의 현지 업체 또는 소개업자 사이에 체결된 것으로 되어 있고, 국제결혼중개업자는 외형상 계약 체결을 알선 내지 주선만 한 것처럼 되어 있으나, 국제결혼중개업자가 실질적인 계약당사자로 행위하면서 다만 같은 법상의 의무나 금지사항을 회피하기 위하여 형식상의 계약명의자만 외국의 업체 등으로 하였을 뿐인 경우, 국제결혼중개업자를 계약당사자로 보아야 하는지 여부(적극)

결혼중개업의 관리에 관한 법률(이하 ‘결혼중개업법’이라고 한다)은 결혼중개업을 건전하게 지도⋅관리하고 결혼중개업 이용자의 피해를 예방하여 그 이용자를 보호함으로써 건전한 결혼문화 형성에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 결혼중개업법은 위와 같은 입법 목적을 달성하기 위하여 특히 국제결혼중개업자에게 이용자에 대한 신상정보 제공의무를 부담하도록 하거나 일정한 행위를 하지 못하도록 금지하는 규정을 두고 있다. 즉, 국제결혼중개업자는 결혼중개계약을 체결한 이용자와 결혼중개의 상대방으로부터 신상정보를 받아 각각 해당 국가 공증인의 인증을 받은 다음 이를 상대방과 이용자에게 서면으로 제공하여야 하고(제10조의2 제1항 본문), 국제결혼중개업자는 결혼중개를 하는 경우에 18세 미만의 사람을 소개하거나 이용자에게 같은 시간에 2명 이상의 상대방을 소개하거나 같은 날, 같은 장소에서 2명 이상의 이용자에게 2명 이상의 상대방을 동시 또는 순차적으로 소개하거나 결혼중개를 목적으로 2명 이상의 외국인을 같은 장소에 기숙시키는 행위를 하여서는 아니 된다(제12조의2).

한편 계약의 당사자가 누구인지는 당사자의 의사와 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 합리적으로 판단하여야 하므로, 국제결혼중개계약이 국내 이용자와 외국의 현지 업체 또는 소개업자 사이에 체결된 것으로 되어 있고, 국제결혼중개업자는 외형상 계약의 체결을 알선 내지 주선만 한 것처럼 되어 있는 경우에도, 국제결혼중개업자가 실질적인 계약당사자로 행위하면서 다만 결혼중개업법상의 의무나 금지사항을 회피하기 위하여 형식상의 계약명의자만 외국의 업체 등으로 하였을 뿐인 경우에는 국제결혼중개업자를 계약당사자로 보아야 한다.

4. 26. 선고 2017도3406 판결 〔약사법위반〕1234

약사법 제50조 제1항이 의약품 판매 장소를 엄격하게 제한하고 있는 취지 및 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 하는지 여부(적극) / 약국 개설자가 동물병원 개설자에게 인체용 의약품을 판매하는 경우에도 약사법 제50조 제1항이 정하는 판매 장소의 제한이 그대로 적용되는지 여부(적극) 및 약국 개설자가 인터넷 또는 인터넷 쇼핑몰을 이용하여 동물병원 개설자에게 의약품을 판매한 경우, 위 규정을 위반한 것인지 여부(원칙적 적극)

약사(藥師) 또는 한약사(韓藥師)가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등 약사에 관한 업무를 할 수 없고, 약국을 개설하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 따라 개설등록을 하여야 하며, 원칙적으로 약국 개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있다(약사법 제20조 제1항 내지 제3항, 제21조 제2항, 제23조 제1항, 제44조 제1항).

여기에서 나아가 약사법 제50조 제1항은 “약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다.”라고 정함으로써 의약품 판매 장소를 엄격하게 제한하고 있다. 이는 약사(藥事)의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 목적(약사법 제1조)을 실현하고, 의약품의 오⋅남용 방지뿐만 아니라 보관과 유통과정에서 의약품이 변질⋅오염될 가능성을 차단하기 위한 것이다. 따라서 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다.

그런데 약사법령은 약국 개설자에 대해서는 의약품 도매상과는 달리 의약품 유통과정에서 의약품의 안정성을 확보하기 위한 시설기준이나 의약품 유통품질관리기준 등을 규정하고 있지 않다. 또한 약사법은 약국 개설자에게만 동물약국 개설자에 대한 인체용 의약품 판매를 허용하고 있을 뿐이고 의약품 도매상에게는 동물약국 개설자에 대한 인체용 의약품 판매를 허용하지 않고 있다. 그러므로 약국 개설자가 동물병원 개설자에게 인체용 의약품을 판매하는 경우에도 약사법 제50조 제1항이 정하는 판매 장소의 제한은 그대로 적용된다. 약국 개설자가 인터넷 또는 인터넷 쇼핑몰을 이용하여 동물병원 개설자에게 의약품을 판매하였다면 특별한 사정이 없는 한 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매한 것으로 볼 수 있어 약사법의 위 규정을 위반하였다고 보아야 한다.

4. 28. 선고 2015도6008 판결 〔공직선거법위반〕1236

[1] 공직선거법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지 않는 같은 조 제1항의 금품 등 제공행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는지 여부(한정 적극)

[2] 지방의회의원이 음식물 등 제공에 사용한 돈이 지방의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급되었는데, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목에서 정한 ‘대상․방법․범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는 경우, 지방의회의원이 업무추진비를 사용하여 음식물 등을 제공한 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 위법성이 조각될 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 판단 기준

[1] 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라면 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.

[2] 지방의회의원이 음식물 등 제공에 사용한 돈이 지방의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 경우, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목에서 정한 ‘대상⋅방법⋅범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는다면 원칙적으로는 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 위법성이 조각될 수 없다. 그러나 구 지방재정법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20123호로 개정된 것) 제144조 제2항으로 “지방자치단체의 업무추진비 집행기준에 관한 사항은 행정자치부령으로 정한다.”라는 규정이 신설되고, 지방자치단체가 업무추진비를 집행하는 과정에서 자주 발생하는 공직선거법 위반 여부에 대한 논란을 사전에 방지하고 구체적인 업무추진비 집행기준을 마련하여 업무추진비가 지방자치단체의 자율과 책임 아래 본래의 목적과 취지에 맞게 사용되도록 하기 위해서 구 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙(2008. 3. 11. 행정안전부령 제5호로 제정된 것, 이하 ‘규칙’이라고 한다)이 제정됨으로써, 지방자치단체의 장과 보조기관, 사업소장의 직무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 원활한 추진을 위한 비용인 ‘업무추진비’의 집행기준이 명확하게 되었다. 이를 반영하여 위 지방재정법 시행령과 규칙이 시행된 이후에는 행정자치부 예규인 지방자치단체 세출예산 집행기준에서도 지방자치단체의 장의 업무추진비(203목) 집행 과정에서 규칙을 따르도록 규정하게 되었다. 그런데 위 지방자치단체 세출예산 집행기준에서 지방의회비 중 업무추진비(205-05목, 205-06목)에 관하여 지방자치단체의 장의 각 업무추진비 지출에 적용되는 공통사항 중 규칙 또는 이를 개정한 경우 개정 규칙을 적용하도록 정한 부분을 제외하고는 거의 동일한 집행방법을 따르도록 규정한 것과 달리, 그 집행기준에 해당하는 규칙은 2015. 4. 1. 행정안전부령 제23호로 개정되기 전까지 지방의회의원의 업무추진비를 집행하는 기준을 명시적으로 규정하지 않았다. 이러한 지방자치단체의 장과 지방의회의원의 업무추진비 관련 법령의 제정과 개정 경위, 각 법령의 취지 등에 비추어 살펴보면, 지방의회의원의 업무추진비가 직무수행에 드는 비용을 보전해 주기 위한 것으로서 예산편성 시 그 용도를 공적 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 지급대상이나 범위를 명확하게 한정하지 아니한 경우에 해당하고, 그 집행기준을 규정한 법령이 없어서 이와 유사하다고 볼 수 있는 지방자치단체의 장의 업무추진비에 관한 규정을 유추적용하는 내부적인 사무처리 준칙이 있었다면, 단순히 그와 같은 사무처리 준칙이 당해 지방자치단체의 조례에 명시적으로 규정되어 있지 않다는 이유만으로 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인들의 주장을 함부로 배척할 수 없다.

따라서 지방의회의원의 업무추진비 사용에 관하여 지방자치단체의 장에 대한 규정을 유추적용할 수 있는지가 명확하지 아니하였던 기간 동안 지방의회의원이 업무추진비를 사용하여 음식물 등을 제공한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것인지를 판단함에 있어서는, 업무추진비의 사용처가 관련 법령에서 정한 지방의회의원의 직무수행에 포함되는지, 피고인들이 내부적인 사무처리 준칙상 그 회계처리에 유추적용되었다고 주장하는 규정에 의하면 그와 같은 업무추진비의 사용이 정당하다고 할 수 있는지, 형식적으로 지방의회의원의 직무에 속하는 업무에 관하여 지방자치단체장에 대한 규정을 유추적용하였다고 주장하고 있을 뿐 실제로는 직무수행과 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출하거나 또는 직무수행과 관련된다고 하더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출한 것인지 등을 구체적⋅종합적으로 고려하되, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위를 금지하는 공직선거법의 입법 취지가 몰각되지 않도록 신중하게 판단해야 한다.

4. 28. 선고 2016도21342 판결 〔식품위생법위반〕1242

포괄일죄인 영업범에서 공소제기된 범죄사실과 공판심리 중에 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되는지 여부(적극) 및 이때 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있는지 여부(소극)

포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. 그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다.