판례공보요약본2005.12.01.(239호)

민 사

10. 27. 선고 2003다37792 판결 〔가처분이의〕1833

[1] 물건을 생산하는 방법의 발명에 관하여 특허가 된 경우, 그 물건과 동일한 물건이 특허법 제129조의 생산방법의 추정을 받기 위한 요건

[2] 채무자가 생산한 부직포가 이미 채권자의 특허출원 전에 공지되었거나 공연히 실시된 물건에 해당하여 특허법 제129조의 생산방법의 추정을 받지 않으므로 특허권의 침해를 주장하는 채권자가 채무자의 생산방법을 증명하여야 한다고 한 사례

[1] 특허법 제129조에 의하면 물건을 생산하는 방법의 발명에 관하여 특허가 된 경우에 그 물건과 동일한 물건은 그 특허된 방법에 의하여 생산된 것으로 추정하되, 다만 그 물건이 특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 물건 또는 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있어 동일한 물건이 위 규정에 따라 생산방법의 추정을 받으려면, 그 출원 전에 공개되지 아니한 신규한 물건이라야 할 것이다.

[2] 채무자가 생산한 부직포가 이미 채권자의 특허출원 전에 공지되었거나 공연히 실시된 물건에 해당하여 특허법 제129조의 생산방법의 추정을 받지 않으므로 특허권의 침해를 주장하는 채권자가 채무자의 생산방법을 증명하여야 한다고 한 사례.

10. 27. 선고 2003다66691 판결 〔예금〕1835

[1] 소송 계속중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 소송인수신청이 있는 경우, 피인수신청인이 그 승계인에 해당하는지 여부가 인수참가신청의 적법 사유인지 여부

[2] 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 제6조 제2항에 의하여 계약이전결정이 내려진 경우, 이 결정에 따라 이전되는 권리의무의 범위에 관한 판단 기준

[3] 소송 계속중에 당사자의 파산선고로 소송절차가 중단된 파산채권의 확정 절차

[1] 소송 계속중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안판결을 하면 되는 것이지 인수참가신청 자체가 부적법하게 되는 것은 아니다.

[2] 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 제6조 제2항에 의하여 계약이전결정이 내려진 경우 계약이전결정에 의하여 어떤 범위에서 권리의무가 이전되는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 할 것이고, 그 규정이 불분명하여 그 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 소송 계속중에 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권에 해당하는 파산채권에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 파산채권자가 파산법이 정한 채권신고기간 내에 적법한 채권신고를 하면 채권조사기일을 거쳐 파산관재인 또는 다른 채권자의 이의가 있는지 여부에 따라 그 채권이 확정판결과 동일한 효력이 있는 채권표상의 확정채권이 되거나, 아니면 파산법에 따른 채권확정의 소송을 거쳐 그 채권의 존부가 결정되게 된다.

10. 27. 선고 2004다52033 판결 〔보험금〕1839

[1] 상해보험의 약관에 피보험자의 기왕증의 영향으로 상해가 중하게 된 때에는 보험금을 감액한다는 규정이 있는 경우, 보험자가 그 약관에 따라 보험금을 감액하여 지급할 수 있는지 여부(적극)

[2] 상해보험의 약관에서 후유장해보험금 지급의무의 발생 요건을 후유장해지급률 합계 80% 이상의 후유장해를 입은 경우로 규정하고, 이와 별도로 보험금액 산정에 있어서 기왕증 기여도의 감액 요건과 방법에 관한 규정을 두고 있는 경우, 위 약관에 정한 바에 따라 산정된 후유장해지급률 합계가 80% 이상이면 보험금 지급의무가 발생하고, 기왕증은 보험금액 산정에 있어 그 기여분을 감액하면 된다고 한 사례

[1] 상해보험은 피보험자가 보험기간 중에 급격하고 우연한 외래의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 인보험으로서, 일반적으로 외래의 사고 이외에 피보험자의 질병 기타 기왕증이 공동 원인이 되어 상해에 영향을 미친 경우에도 사고로 인한 상해와 그 결과인 사망이나 후유장해 사이에 인과관계가 인정되면 보험계약 체결시 약정한 대로 보험금을 지급할 의무가 발생하고, 다만 보험약관에 계약체결 전에 이미 존재한 신체장해, 질병의 영향에 따라 상해가 중하게 된 때에는 그 영향이 없었을 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급하기로 하는 내용이 있는 경우에는 지급될 보험금액을 산정함에 있어서 그 약관 조항에 따라 피보험자의 체질 또는 소인 등이 보험사고의 발생 또는 확대에 기여하였다는 사유를 들어 보험금을 감액할 수 있다.

10. 27. 선고 2005다33138 판결 〔양수금〕1843

[1] 정리계획으로 정리담보권의 권리변경 및 변제방법, 정리담보권의 존속범위 등의 내용을 자유롭게 정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 정리계획의 내용 등에 비추어 볼 때 정리담보권에 의해 담보되는 채권의 범위 안에 미상환원금에 대한 정리절차 개시 이후의 이자까지 포함된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 관계인집회에서의 심의 및 의결을 거쳐 최종적으로 법원의 인가결정을 받음으로써 효력을 발생하게 되는 정리계획은 향후 정리절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서, 사적자치가 허용되는 범위 내에서는 정리담보권의 권리변경 및 변제방법, 정리담보권의 존속범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있다.

[2] 정리계획의 내용 등에 비추어 볼 때 정리담보권에 의해 담보되는 채권의 범위 안에 미상환원금에 대한 정리절차 개시 이후의 이자까지 포함된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결 〔채무부존재확인․대여금〕1844

[1] 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 책임을 제한할 수 있는 경우

[2] 연대보증인이 보증책임에 관하여 다투는 소송(채무부존재확인소송)을 진행하면서 장기간 채무이행을 하지 않아 이로 인하여 보증 당시 예상하지 못한 과다한 지연손해금이 발생된 경우, 연대보증인의 책임의 범위를 제한하지 않은 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 주채무자에 대한 시효중단 사유가 압류, 가압류, 가처분인 경우, 이를 보증인에게 통지하여야 보증인에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극)

[1] 일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다.

[2] 연대보증인이 보증책임에 관하여 다투는 소송(채무부존재확인소송)을 진행하면서 장기간 채무이행을 하지 않아 이로 인하여 보증 당시 예상하지 못한 과다한 지연손해금이 발생된 경우, 연대보증인의 책임의 범위를 제한하지 않은 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 민법 제169조는 ‘시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.’고 규정하고 있고, 한편 민법 제440조는 ‘주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.’라고 규정하고 있는바, 민법 제440조는 민법 제169조의 예외 규정으로서 이는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다.

10. 28. 선고 2003다69638 판결 〔손해배상(기)〕1847

[1] 상법 제399조에 정한 ‘법령에 위반한 행위’의 의미 및 이사가 ‘법령에 위반한 행위’로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(소극)

[2] 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로 뇌물을 공여한 것이 상법 제399조에 정한 ‘법령에 위반한 행위’에 해당하는지 여부(적극)

[3] 비상장주식의 평가방법 및 이사가 회사 소유의 비상장주식을 매도함에 있어 그 거래가액의 결정에 관하여 부담하는 선관주의의무의 내용

[4] 이사가 회사가 보유하고 있는 비상장주식을 매도하면서 그 매도에 따른 회사의 손익을 제대로 따져보지 않은 채 당시 시행되던 상속세법 시행령만에 근거하여 주식의 가치를 평가함으로써 적정가격보다 현저히 낮은 가액으로 거래가액을 결정하기에 이른 것은 회사의 손해를 묵인 내지는 감수하였던 것이라 할 것이므로, 이러한 이사의 행위는 상법 제450조에 의하여 책임이 해제될 수 없는 부정행위에 해당한다고 한 사례

[5] 손해배상액의 산정에 있어서 손익상계가 허용되기 위한 요건

[6] 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 인정되는 경우, 당해 이사의 임무위반의 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극)

[1] 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는바, 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당된다고 할 것이고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선관주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다.

[2] 회사가 기업활동을 함에 있어서 형법상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물 공여를 금지하는 형법규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것으로서 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로서 뇌물을 공여하였다면 이는 상법 제399조에서 규정하고 있는 법령에 위반된 행위에 해당된다고 할 것이고 이로 인하여 회사가 입은 뇌물액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

[3] 회사가 소유하는 자산을 매각하는 때에는 처분이익을 극대화하거나 처분손실을 극소화하는 방향으로 거래가격을 결정하여야 할 것이므로 비상장주식을 매도하는 경우에 있어서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 방법(순자산가치방식, 수익가치방식, 유사업종비교방식 등)에 의하여 평가한 가액을 토대로, 당해 거래의 특수성을 고려하여 객관적 교환가치를 반영한 적정거래가액을 결정하여야 할 것인바, 회사가 소유하고 있는 비상장주식을 매도하는 업무를 담당하는 이사들이 당해 거래의 목적, 거래 당시 당해 비상장법인의 상황, 당해 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 주가를 평가한 결과 등 당해 거래에 있어서 적정한 거래가액을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 회사의 최대이익을 위하여 거래가액을 결정하였고, 그러한 거래가액이 당해 거래의 특수성을 고려하더라도 객관적으로 현저히 불합리하지 않을 정도로 상당성이 있다면 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것으로 볼 수 있을 것이나, 그러한 합리성과 상당성을 결여하여 회사가 소유하던 비상장주식을 적정가액보다 훨씬 낮은 가액에 매도함으로써 회사에게 손해를 끼쳤다면 그로 인한 회사의 손해를 배상할 책임이 있다.

[5] 손해배상액의 산정에 있어서 손익상계가 허용되기 위하여는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

[6] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다.

10. 28. 선고 2004다13045 판결 〔손해배상(의)〕1854

[1] 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 뇌성마비가 발생하였다고 추정함이 상당하다고 한 사례

[2] 의사가 의료행위를 함에 있어서 취하여야 할 주의의무의 정도 및 그 판단 기준인 의료수준의 의미

[3] 만기태아 심박동감소 등 태아곤란증을 의심할 만한 상황이 생길 경우, 분만담당의사에게 요구되는 주의의무의 내용

[1] 뇌성마비는 대부분의 경우 그 원인을 밝혀내기 어렵고 분만 중의 원인은 6∼8%에 불과하다고 할지라도 뇌성마비의 가능한 원인 중 하나가 될 수 있는 분만 도중 발생한 저산소성-허혈성 뇌손상을 표상하는 간접사실들이 인정되는 반면 선천적 또는 후천적인 다른 요인의 존재를 추인하게 할 만한 사정은 발견되지 않는다면, 뇌성마비가 분만 중 저산소성-허혈성 뇌손상으로 인하여 발생하였다고 추정함이 상당하다고 한 사례.

[2] 의사가 진찰․치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다.

[3] 분만담당의사는 만기태아 심박동감소 등 태아곤란증을 의심할 만한 상황이 생기면 즉시 산모에 대한 산소공급 등 필요한 조치를 취하여 태아의 상태가 호전되는지 여부를 관찰하면서 태아상태가 호전되지 않을 경우에는 응급제왕절개술 등 조기에 태아를 만출시킬 수 있도록 적절한 조치를 취하고 설령 일시적으로 태아의 상태가 호전되었다고 할지라도 지속적으로 태아의 심박동에 이상이 있는지 여부 등을 주의 깊게 관찰함으로써 발생가능한 이상상황에 대처하여야 할 주의의무를 부담하며, 나아가 태변착색 등으로 태변흡입증후군이 의심되는 경우 담당의사는 신속히 태변을 흡인제거하고 산소를 공급하는 등 필요한 조치를 취하여야 한다.

10. 28. 선고 2005다25779 판결 〔대여금〕1858

송달받을 사람이 자신의 근무장소를 송달받을 장소로 신고한 경우에도 민사소송법 제186조 제2항의 근무장소에서의 보충송달에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극)

민사소송법 제186조 제2항은 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그를 고용하고 있는 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다고 규정하고 있는바, 근무장소에서의 보충송달에 관한 이 규정은 본래 원칙적인 송달장소인 송달받을 사람의 주소․거소․영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에서 송달이 불가능하거나 또는 주소 등의 송달장소를 알 수 없을 때에 보충적인 송달장소인 근무장소, 즉 송달받을 사람이 고용․위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등에서 송달하는 경우(민사소송법 제183조 제2항)뿐 아니라 송달받을 사람이 자신의 근무장소를 송달받을 장소로 신고한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

10. 28. 선고 2005다28273 판결 〔파산채권확정〕1860

[1] 회사정리법 제240조 제2항의 규정 취지

[2] 면책적 채무인수를 내용으로 하는 정리계획이 인가․확정된 경우, 보증인의 책임이 면제되는지 여부(소극)

[3] 채권조사기일에서 파산관재인이 신고채권에 대하여 이의를 제기하거나 채권자가 법정기간 내에 파산채권 확정의 소를 제기하지 아니하여 배당에서 제척된 경우, 파산절차참가로 인한 시효중단의 효력이 소멸하는지 여부(소극)

[1] 회사정리법 제240조 제2항은 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱생의 가망이 있는 주식회사에 있어서 채권자, 주주 기타 이해관계인의 이해를 조정하여 그 사업의 정리․재건을 도모하려는 회사정리법의 목적을 실현하기 위한 규정이다.

[2] 회사정리절차에서 제3자가 주채무를 면책적으로 인수하는 내용의 정리계획이 인가․확정되었다고 하더라도, 그 채무인수 자체에 의하여 채권에 대한 실질적인 만족을 얻은 것으로는 볼 수 없는 것이므로, 회사정리법 제240조 제2항에 따라 보증인의 책임 범위에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 한편 면책적 채무인수에 있어 보증책임의 소멸을 규정하고 있는 민법 제459조는 이 경우 그 적용이 배제된다.

[3] 민법 제171조는 파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있는바, 채권조사기일에서 파산관재인이 신고채권에 대하여 이의를 제기하거나 채권자가 법정기간 내에 파산채권 확정의 소를 제기하지 아니하여 배당에서 제척되었다고 하더라도 그것이 위 규정에서 말하는 ‘그 청구가 각하된 때’에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 따라서 파산절차참가로 인한 시효중단의 효력은 파산절차가 종결될 때까지 계속 존속한다.

10. 28. 선고 2005다35226 판결 〔보증채무금〕1862

[1] 보통거래약관의 해석 원칙

[2] 신용보증기금이 약관에서 ‘기금이 채권자에게 채무자를 신용보증사고기업으로 정하여 통지한 때’를 독립된 신용보증사고의 하나로 정하고 있는 경우, 약관상의 ‘신용보증사고가 발생된 후 당해 사고사유가 해소되어 처음부터 그 신용보증사고가 발생되지 아니한 것’으로 보기 위해서는 신용보증기금이 채권자에게 채무자에 대한 신용보증사고 기업지정을 해제한다거나 장래 보증부대출을 취급하여도 무방하다는 취지의 통지를 하여야 하는 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례

[1] 보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적․획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다.

10. 28. 선고 2005다40372 판결 〔소유권보존등기말소〕1864

임야조사서 및 임야원도에 연고자로 기재되어 있다는 사실만으로 구 조선특별연고삼림 양여령 제2조에 의하여 해당 임야를 양여받았다고 볼 수 있는지 여부(소극)

구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 구 조선임야조사령 시행규칙(1918. 5. 1. 부령 제38호, 폐지) 제1조, 구 조선특별연고삼림 양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제1조, 제2조, 구 조선임야조사령 시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호, 폐지) 제51조의 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 임야조사서에 연고자로 기재되어 있다거나 구 조선임야조사령 시행수속 제51조에 따라 작성된 임야원도상에 연고자로 기재되어 있어 임야조사 당시 연고자로 신고한 자로 볼 수 있는 사람이라고 하더라도 그것만으로는 그가 어떠한 연고관계를 가진 자인지를 확정할 수 없고, 한편 구 조선특별연고삼림 양여령 제1조, 제2조의 규정에 의하면 구 조선임야조사령 시행규칙 제1조 각 호가 정하는 연고자 중에서도 일부만을 특별연고자로 한정하여 그에게 국유임야를 양여할 것을 규정하고 있으므로 임야조사서의 연고자란에 연고자로 기재되어 있고 임야원도에도 연고자로 기재되어 있는 사람이라고 하더라도 그가 임야에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 연고를 가지고 있었는지를 입증하지 못하는 한 그 자체만으로 그가 구 조선특별연고삼림 양여령 제2조에 의하여 해당 임야를 양여받았다고 볼 수 없다.

10. 28. 선고 2005다45827 판결 〔면직해임무효확인등〕1866

[1] 이른바 실효의 원칙을 적용하기 위한 요건 및 그 충족 여부의 판단 기준

[2] 근로자가 사직원의 작성․제출이 자신이 아닌 그의 형에 의하여 이루어졌음을 이유로 의원면직의 무효확인을 구하는 사안에서, 근로자의 형이 사직원을 제출하게 된 경위 및 근로자가 아무런 이의 없이 퇴직금을 수령한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 의원면직일로부터 5년 여가 경과한 후에 위와 같은 소를 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것으로서 부적법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 또한 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.

일반행정

10. 28. 선고 2003두13434 판결 〔부당이득금환수처분취소〕1869

[1] 구 의료보험법 제45조 제1항 및 구 공무원 및 사립학교교직원 의료보험법 제45조 제1항에서 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은’ 경우의 범위

[2] 요양기관이 관련 법령에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 한 후 수진자로부터 본인부담금을 초과하는 진료비를 지급받은 경우, 위 요양기관이 사위 기타 부정한 방법으로 받은 보험급여비용의 산정 방법

[3] 수진자로부터 본인부담금을 초과하는 진료비를 지급받은 요양기관에 대한 부당이득금 환수처분이 행하여진 이후 요양기관이 수진자에게 그 처분의 대상이 된 부당이득금을 반환하라는 내용의 확정판결을 받고 그 금액 상당을 공탁한 경우, 위 부당이득금 환수처분의 효력이 소멸하는지 여부(적극)

[1] 구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지) 및 구 공무원 및 사립학교교직원 의료보험법(1997. 12. 31. 법률 제5488호 국민의료보험법 부칙 제2조로 폐지) 제45조 제1항에서 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은’이라 함은 요양기관이 의료보험 요양급여기준(보건복지부고시 제1997-58호), 의료보험 진료수가기준(보건복지부고시 제1997-59호)에서 정한 진료수가 등을 위반․초과하여 보험자․보험자단체 또는 피보험자로부터 보험급여비용을 받은 경우만이 아니라, 요양기관이 의료보험 요양급여기준과 의료보험 진료수가기준에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자 본인과 사이에 보험비급여로 하기로 상호합의하여 그 진료비용 등을 수진자 본인으로부터 지급받은 경우에도 위 각 기준에 위반되는 것으로서 이에 해당한다고 할 것이고, 그 합의과정에서 요양기관이 수진자를 기망하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 요양기관이 의료보험 요양급여기준(보건복지부고시 제1997-58호)과 의료보험 진료수가기준(보건복지부고시 제1997-59호)에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자로부터 본인부담금을 초과하는 진료비를 지급받은 경우, 사위 기타 부정한 방법으로 받은 보험급여비용은 요양기관이 수진자로부터 지급받은 진료비에서 의료보험수가로 계산한 수진자의 본인부담금을 공제한 금액이지, 위 금액에서 다시 그 진료행위에 따른 보험자부담금의 액수를 공제한 금액이라고 할 수 없다.

[3] 수진자로부터 본인부담금을 초과하는 진료비를 지급받은 요양기관에 대한 부당이득금 환수처분은 보험자의 입장에서 요양기관으로부터 부당이득금을 회수하여 수진자에게 반환하기 위하여 취하는 사전조치에 불과한 것이므로, 부당이득금 환수처분이 행하여진 이후 요양기관이 수진자에게 그 처분의 대상이 된 부당이득금을 반환하라는 내용의 확정판결을 받고 그 금액 상당을 공탁하였다면, 요양기관은 이로써 수진자에 대한 부당이득금 반환의무를 면하고 수진자의 요양기관에 대한 부당이득반환청구권은 소멸하게 되며, 요양기관으로부터 부당이득금을 환수하여 수진자에게 반환하기 위하여 행하여진 위 처분 또한 그 효력이 소멸하여 위법하게 된다.

10. 28. 선고 2003두13441 판결 〔시정명령등취소〕1874

[1] 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준

[2] 시내전화 및 초고속인터넷사업 등의 서비스업자가 무선인터넷 정보서비스사업을 목적으로 설립된 회사에 직원을 파견하여 재무 및 회계업무를 수행하게 하면서 급여를 지원한 경우, 위 인력지원행위로 인하여 신설회사가 속한 무선인터넷시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 시내전화 및 초고속인터넷사업 등의 서비스업자가 무선인터넷 정보서비스사업을 목적으로 설립된 회사에 직원을 파견하여 재무 및 회계업무를 수행하게 하면서 급여를 지원한 경우, 당해 인력지원행위로 인한 무선인터넷시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과가 비교적 간접적으로 나타날 것으로 보이는 점, 위 급여액수가 신설회사의 매출액에 비하여 매우 적은 점, 무선인터넷 정보서비스시장에서의 경쟁조건을 결정짓는 것은 초기 설비투자의 규모 및 기술력에 의존하는 측면이 강하므로 위 인력지원행위가 무선인터넷 정보서비스시장의 경쟁에 미치는 영향은 미미할 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 인력지원행위로 인하여 신설회사가 속한 무선인터넷시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 할 수 없다고 한 사례.

세 무

10. 28. 선고 2004두9494 판결 〔증여세및양도소득세부과처분취소〕1879

[1] 미등기자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 양도소득세가 중과되는 미등기양도자산에서 제외되는지 여부(적극)

[2] 재산양도의 대가에 금전으로 환산하기 어려운 부분이 포함되어 있는 경우, 구 상속세법 제34조의2 제1항에서 규정하는 ‘현저히 저렴한 가액’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 교환계약에 의한 일방의 급부가 현저히 저렴한 가액의 대가로 재산을 양도한 경우에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있다고 할 것이므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조 제7항 단서, 같은 법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제121조의2의 각 호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기양도자산에서 제외된다.

[2] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세 및 증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항, 구 상속세법 시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13802호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항의 해석상 양도대가가 시가의 100분의 70 이하의 가액이라면 특별한 사정이 없는 한 현저히 저렴한 가액에 의한 양도에 해당한다고 봄이 상당하지만, 재산양도의 대가에 금전으로 환산하기 어려운 부분이 포함되어 있는 경우에는 그 밖에도 당사자들이 당해 재산의 양도에 이르게 된 경위 등 제반 사정을 참작하여 구 상속세법 제34조의2 제1항 소정의 ‘현저히 저렴한 가액’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

[3] 구 상속세법령이 정하는 특수한 관계에 있는 자들 사이에 체결한 교환계약의 주된 내용이 경영권 등과 관련하여 주식 전부를 양도하고 각종 소송 등을 취하하며, 이에 대한 대가로 자산을 양도하기로 약정한 것인 점, 위 교환계약의 대상이 된 재산 중 양도주식에 경영권의 일부가 화체되어 있고 위 소송 등의 취하는 사업경영권을 포기하는 내용이 포함된 것인 점 등에 비추어, 위 교환계약에 의한 쌍방의 급부가 대등하다고까지는 할 수 없다고 하더라도 현저히 균형을 잃은 것이라고 할 수 없어 위 자산의 양도가 현저히 저렴한 가액의 대가로 재산을 양도한 경우에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

10. 28. 선고 2005두5437 판결 〔종합소득세부과처분취소〕1883

[1] 대여금채권의 회수불능사유가 발생하기 이전에 이자소득이 이미 구체적으로 실현된 경우, 이자소득세의 과세대상이 되는지 여부(적극)

[2] 채권자가 채무자의 부도로 인하여 대여금채권을 회수할 수 없게 된 경우, 그 회수불능사유가 발생하기 이전의 사업연도에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 소득세는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년 분의 소득금액에 대하여 과세하는 이른바 ‘기간과세’이고, 또 비영업대금의 이익으로 발생한 이자소득금액은 당해 연도의 총수입금액으로 산정되는 것이므로, 채권의 일부 회수가 있는 경우 그 회수 당시를 기준으로 나머지 채권의 회수가 불가능함이 객관적으로 명백하게 된 경우에는 그 회수 금원이 원금에 미달하는 한 당해 과세연도에는 과세요건을 충족시키는 이자소득의 실현이 없는 것으로 보아야 할 것이지만, 회수불능사유가 발생하기 이전에 이미 구체적으로 실현된 이자소득의 납세의무에 대하여는 어떠한 영향을 미칠 수 없다.

[2] 채권자가 채무자의 부도로 인하여 대여금채권을 회수할 수 없게 된 경우, 그 회수불능사유가 발생하기 이전의 사업연도에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

특 허

10. 27. 선고 2003후2270 판결 〔거절결정(상)〕1885

[1] 상표법 제7조 제1항 제7호에 정한 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’의 대상 적격

[2] 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 “”로 구성된 출원상표가 지정상품을 ‘신사복, 반바지’ 등으로 하고 “”로 구성된 인용상표 1, 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 “”로 구성된 인용상표 2와 유사하다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 상표법 제7조 제3항은, 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것(타인의 등록상표가 상표법 제71조 제3항의 규정에 의하여 무효로 된 경우에도 이에 해당하는 것으로 본다)에 대하여 이를 적용한다고 규정하고 있는바, 출원상표의 출원 당시에 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’가 존재하고 있는 이상 출원상표의 상표법 제7조 제1항 제7호 해당 여부를 판단함에 있어서 이를 대비대상으로 삼을 수 있고, 비록 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’가 출원상표의 출원 후에 그 등록이 무효로 확정되었다거나 또는 등록무효심결에 의하여 등록이 무효로 확정된 상표와 동일․유사하다 하더라도 이를 대비대상으로 삼는 데에는 아무런 지장이 없다.

[2] 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 “ ”로 구성된 출원상표가 지정상품을 ‘신사복, 반바지’ 등으로 하고 “ ”로 구성된 인용상표 1, 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 “ ”로 구성된 인용상표 2와 유사하다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

10. 28. 선고 2004후271 판결 〔등록무효(상)〕1888

[1] “나홀로”로 구성된 등록서비스표가 변호사업 등 그 지정서비스업과 관련하여 전문직 종사자에게 업무를 위임하지 아니하고도 스스로 행할 수 있도록 도와주는 방식, 즉 지정서비스업의 서비스 제공의 하나의 방식을 보통으로 표시하는 표장만으로 된 서비스표로서 상표법 제6조 제1항 제3호의 등록무효사유가 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 서비스표의 의미

[3] 서비스의 제공에 특정한 자격을 필요로 하는 서비스업에 대하여 그러한 자격을 갖추지 못한 자가 서비스표를 출원, 등록하는 것이 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정하는 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] “나홀로”로 구성된 등록서비스표가 변호사업 등 그 지정서비스업과 관련하여 전문직 종사자에게 업무를 위임하지 아니하고도 스스로 행할 수 있도록 도와주는 방식, 즉 지정서비스업의 서비스 제공의 하나의 방식을 보통으로 표시하는 표장만으로 된 서비스표로서 상표법 제6조 제1항 제3호의 등록무효사유가 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 서비스표라 함은 서비스표의 구성 자체 또는 그 서비스표가 지정서비스업에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우 또는 고의로 저명한 타인의 상표 또는 서비스표나 상호 등의 명성에 편승하기 위하여 무단으로 타인의 표장을 모방한 서비스표를 등록 사용하는 것처럼 그 서비스표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우를 말한다.

[3] 서비스의 제공에 특정한 자격을 필요로 하는 서비스업에 대하여 그러한 자격을 갖추지 못한 자가 서비스표를 출원, 등록하는 것이 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정하는 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

형 사

10. 27. 선고 2005도4528 판결 〔사기미수․허위유가증권작성․허위작성유가증권행사〕1892

자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행한 경우, 허위유가증권작성죄의 성립 여부(소극)

형법 제216조 전단의 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어서 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우에 성립하는바, 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.

10. 28. 선고 2003도5192 판결 〔대기환경보전법위반․수질환경보전법위반․유해화학물질관리법위반〕1893

[1] 구 대기환경보전법 제2조 제9호에서 정한 대기오염물질 배출시설로 인정되는 ‘연마시설’의 의미

[2] 구 대기환경보전법 시행규칙이 개정되고 경과조치로서 부칙에서, 새로이 규제대상 배출시설이 된 기존 시설에 대하여는 개정 시행규칙에 적합한 배출시설로 보고, 이 경우 일정한 기간 내에 소정의 서류를 제출하여 허가증을 교부받도록 규정하고 있는 경우, 그 기간 내에 필요한 서류를 제출하지 않거나 허가증의 교부를 받지 아니하였다고 하여 부칙 규정에 의하여 인정된 설치허가의 효력이 실효되는지 여부(소극)

[3] 수질오염물질이 포함된 액체를 공공수역에 배출하지 않고 재사용하는 시설이 수질환경보전법상 폐수배출시설에 해당하는지 여부(적극)

[4] 미신고 대기오염물질 배출시설의 설치행위를 처벌하는 구 대기환경보전법 제55조의2 제1호의 처벌 범위

[1] 구 대기환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7170호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제9호 및 대기환경보전법 시행규칙 제2조 관련 [별표 1], 제5조 관련 [별표 3] 등 관계 법령의 규정에 의하면, 입자의 크기가 지름 1㎜ 이하인 고체입자상물질을 포함한 입자상물질 등 52종의 대기오염물질을 대기에 배출하는 총규모 10마력 이상의 연마시설은 대기오염물질 배출시설에 해당하는 것으로 규정하고 있으며, 또한 어떠한 기계가 연마 또는 연삭작용을 하는 과정에서 지름 1㎜ 이하인 고체입자상물질을 포함한 입자상물질 등 52종의 대기오염물질을 대기에 배출한다면 그러한 기계의 이름을 무엇이라 부르든지 간에 그러한 기계는 대기환경보전법에서 정하고 있는 연마시설이라고 보아야 한다.

[2] 구 대기환경보전법 시행규칙(1991. 2. 2. 총리령 제377호로 제정된 것)의 부칙(1991. 2. 2.) 제2조에서는 배출시설에 관한 경과조치로서 “제4조 및 [별표 3]의 규정에 의하여 새로이 배출시설로 되는 시설 중 이 규칙 시행 전에 이미 설치되어 가동중인 시설은 이 규칙에 적합한 배출시설로 본다. 이 경우 이 규칙 시행일부터 6월 이내에 제11조 또는 제12조 제2항의 규정에 의한 배출시설설치허가(변경허가)신청서 기타 필요한 서류를 시․도지사 또는 지방환경청장에게 제출하여 허가증을 교부받아야 한다.”고 규정하였는바, 설치허가절차에 대해 위 시행규칙 제14조 이하에서 규정하고 있는 점, 위 시행규칙 부칙이 정한 기간 내에 허가증을 교부받지 못한 경우 어떻게 한다는 것인지 전혀 언급이 없고, 그런 상태에서 그 의미를 기간 내에 허가증을 교부받지 못하면 의제된 설치허가의 효력이 없다는 의미로 단정하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 보이는 점 등에 비추어 위 시행규칙의 시행으로 새로이 대기배출시설이 된 기존 시설은 설치허가를 받은 것으로 인정되고, 그와 같이 인정된 설치허가의 효력이 설치허가에 필요한 서류를 제출하지 않거나 허가증의 교부를 받지 아니하였다고 하여 실효된다고 할 수는 없다.

[3] 2000. 1. 21. 법률 제6199호로 개정되기 전의 수질환경보전법 제2조 제5호에서는 폐수배출시설을 ‘수질오염물질을 공공수역에 배출하는 시설물․기계․기구 기타 물체로서 환경부령으로 정하는 것’이라고 정의하고 있었으나, 2000. 1. 21. 개정된 수질환경보전법(2000. 10. 22. 시행) 제2조 제5호에서는 폐수배출시설을 정의하면서 위 규정에서 “공공수역에”라는 부분을 삭제하여 ‘수질오염물질을 배출하는 시설물․기계․기구 기타 물체로서 환경부령으로 정하는 것’이라고 규정하고 있으므로, 2000. 1. 21. 개정된 수질환경보전법의 시행 이후에는, 폐수배출시설은 수질오염물질을 ‘공공수역’에 배출하는 시설에 한정되지 않게 되었다고 할 것이고, 또한 위 개정법하에서는 당해 기계시설에서 발생된 수질오염물질이 포함된 액체를 공공수역에 배출하지 않고 당해 기계시설에 재사용하는 시설도 폐수배출시설에 해당한다.

[4] 구 대기환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7170호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1호는 신고 없이 대기오염물질 배출시설을 설치한 행위만을 처벌하는 것이 아니라 신고 없이 대기오염물질 배출시설을 설치하거나 그 배출시설을 이용하여 조업한 자를 처벌하는 것이므로, 신고 없이 설치한 배출시설을 이용하여 계속하여 조업하는 한 대기환경보전법 위반에 해당한다.

10. 28. 선고 2005도1247 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕1899

[1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(=무효)

[2] 종전 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 배척되었으나 경합범 관계에 있는 다른 범죄부분으로 인하여 유죄부분 전부가 파기되어 환송받은 법원에서 다시 경합범으로 형을 정한 경우, 피고인이 종전 상고심에서 배척된 부분에 대한 주장을 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

[2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다.

10. 28. 선고 2005도3772 판결 〔공정증서원본불실기재․불실기재공정증서원본행사〕1902

[1] 교회가 분열된 경우에 교회재산의 귀속관계

[2] 교회의 교인들 간에 갈등이 심화되어 교회가 분열된 후에 일방의 교회가 타방의 교회를 배제한 채 소집․개최한 당회에서 교회 재산인 부동산을 총회유지재단에 증여하기로 하는 내용의 결의를 하고 등기공무원에게 위 결의에 따른 취지의 등기신청을 하여 위 부동산에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 당회의 결의가 그 소집 및 결의절차가 부적법하다는 이유로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용․수익할 수 있다.

10. 28. 선고 2005도4915 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){일부 인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조)}〕1904

[1] 주식회사의 대표이사가 임무에 위배하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 한 경우, 그 행위에 대하여 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부(소극)

[2] 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위가 별도의 배임죄를 구성하는지 여부(적극)

[3] 배임적 거래행위의 상대방에게 배임행위의 공범의 죄책을 묻기 위한 요건

[4] 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 사안에서, 그 거래상대방이 배임행위의 방조범에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다.

[2] 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다.

[3] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다.

[4] 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 사안에서, 거래상대방이 배임행위의 방조범에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례.

10. 28. 선고 2005도5044 판결 〔건축사법위반〕1908

건축사법 제10조에서 정한 “타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위”의 의미

건축사법의 입법목적이 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모하려는 것이라는 점, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건축사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편, 건축사가 아니면 일정 규모 이상의 건축물의 설계 또는 공사감리의 업무를 행할 수 없다는 것을 그 본질적․핵심적 내용으로 하는 건축사법의 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 건축사법 제10조가 금지하고 있는 “타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위”에는, 건축사가 타인으로 하여금 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 행하도록 적극적으로 권유․지시한 경우뿐만 아니라 타인이 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 하는 것을 양해 또는 허락하거나 이를 알고서 묵인한 경우도 포함된다.

10. 28. 선고 2005도5713 판결 〔배임〕1909

[1] 무허가건물을 이중으로 양도한 경우에 있어 배임죄의 실행의 착수시기와 기수 시기

[2] 피고인이 자신의 처가 甲에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 甲에게 양도하고, 재차 자신의 처가 乙에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 乙에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 乙로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력은 없다 할 것이나, 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용․수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로, 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다.

[2] 피고인이 자신의 처가 甲에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 甲에게 양도하고, 재차 자신의 처가 乙에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 乙로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.

10. 28. 선고 2005도5822 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)〕1912

[1] 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 범죄인 인도가 이루어진 후 피청구국인 미합중국의 행정당국이 당초 인도가 허용된 범죄 이외의 범죄에 대해서도 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의하였는데 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 무죄가 선고된 경우, 범죄인 인도 자체의 효력(유효) 및 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소와 공판절차의 위법 여부(소극)

[2] 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간이 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례

[3] 불이익변경금지 원칙의 의미 및 불이익변경 여부의 판단 기준

[4] 피고인만이 항소한 경우, 제1심판결에서 선고된 추징을 몰수로 변경하는 것이 불이익변경금지 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[5] 피고인이 뇌물로 받은 주식을 몰수함이 상당하지 아니하다고 보아 대신 그 가액을 추징할 수 있다고 한 사례

[6] 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니한 조치가 위법한 경우, 상고심의 파기의 범위

[1] 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약 제15조는, 위 조약에 따라 인도되는 자는, 인도가 허용된 범죄, 또는 다른 죄명으로 규정되어 있으나 인도의 근거가 된 범죄사실과 같은 사실에 기초한 범죄로서 인도범죄이거나 인도가 허용된 범죄의 일부를 이루는 범죄, 당해인의 인도 이후에 발생한 범죄, 피청구국의 행정당국이 당해인의 구금, 재판 또는 처벌에 동의하는 범죄 이외의 범죄로 청구국에서 구금되거나 재판받거나 처벌될 수 없다고 규정하고 있는바, 당초 인도가 허용된 범죄가 아닌 부분에 대해서도 피청구국인 미합중국의 행정당국이 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의하였다면, 이러한 경우 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 그 후 무죄가 선고되었더라도 그것만으로 범죄인 인도 자체의 효력에 무슨 영향이 있는 것이 아님은 물론, 그 밖의 범죄에 대해 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소 및 그에 터잡은 공판절차가 위법하게 되는 것도 아니다.

[2] 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수가 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다.

[4] 제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고, 형법 제134조나 공무원범죄에 관한 몰수특례법 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다.

[5] 피고인이 뇌물로 받은 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 배우자 명의로 등재되어 있으며, 위 배우자는 몰수의 선고를 받은 자가 아니어서 그에 대해서는 몰수물의 제출을 명할 수도 없고, 몰수를 선고한 판결의 효력도 미치지 않는 등의 이유로 위 주식을 몰수함이 상당하지 아니하다고 보아 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수 있다고 한 사례.

[6] 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 결국 항소심판결의 유죄부분 전부를 파기하여야 한다.

10. 28. 선고 2005도5854 판결 〔공갈․상습도박방조․마약류관리에관한법률위반(향정)〕1918

원심의 증인신문절차의 공개금지결정이 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 한 사례

원심이 증인신문절차의 공개금지사유로 삼은 사정이 ‘국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때’에 해당하지 아니하고, 달리 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유를 찾아볼 수도 없어, 원심의 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 한 사례.