판례공보요약본2005.08.15.(232호)

민 사

6. 15.자 2004그84 결정 〔회사정리계획변경결정에대한즉시항고〕1299

[1] 회사정리절차상 주주의 의결권

[2] 수권자본 규모의 확충 등 정관변경을 내용으로 하는 정리계획변경이 주주에게 실질적으로 불리한 영향을 미치는 경우, 관계인집회의 개최 및 주주조의 결의를 거치지 아니한 정리법원의 정리계획변경결정이 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 정관변경에 의하여 전체적인 정리계획의 기본적 구도가 변경되는 결과를 초래하는 경우, 이러한 정관변경을 정리계획변경절차에 의하지 아니하고 원 정리계획상 정관변경조항에 기한 법원의 정관변경허가결정만으로 하는 것은 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 회사정리절차에서 정리채권자․정리담보권자 및 주주 등 이해관계인은 정리절차 중에는 직접적인 개별적 권리행사가 금지되고, 다만 의결권의 행사에 의하여 자기에게 불리한 정리계획을 저지하고 유리한 계획의 실현을 기하는 길이 있을 따름이므로, 회사정리법에서 특별히 규정하는 경우 외에는 정리계획에 의한 권리변경에 관하여 그 의사를 반영하기 위하여 이해관계인에게 관계인집회에서 계획안의 가부를 결정하기 위한 의결권을 부여함이 원칙이고, 정리절차는 파산원인이 있는 경우에 한하지 않고 사업의 계속에 현저한 지장을 초래함이 없이는 변제기에 있는 채무를 변제할 수 없는 경우에 개시할 수 있으므로, 계산상으로는 회사의 재산이 채무 총액보다 많은 경우가 있을 수 있고, 그러한 경우에는 주주가 잔여재산에 대하여 이익을 갖고 있으므로 그 이해를 정리절차에 반영하는 것이 필요하다 할 것인바, 회사정리법은 정리절차의 개시 당시 회사의 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우 이외에는 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 관계인집회에서 의결권을 갖도록 규정하고 있다.

[2] 정리회사의 수권자본의 수를 2배로 증가시키고 기존 주주의 신주인수권을 사실상 박탈하는 취지의 정관변경을 내용으로 하는 정리계획변경은 기존 주주에게 실질적으로 불리한 영향을 미치는 경우에 해당한다고 보아 회사정리법상 관계인집회의 개최 및 주주조의 결의를 거치지 아니한 정리법원의 정리계획변경결정이 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 원 정리계획안에서 정관변경에 관하여 “정리절차기간 중 정관변경의 필요성이 있을 때에는 관리인이 법원의 허가를 얻어 변경한다.”고 규정하고 있더라도, 원 정리계획상 고려대상이 아니었던 제3자의 인수․합병에 의한 정리절차의 진행 및 종결을 위한 정관변경은 전체적인 정리계획의 기본적인 구도가 변경되는 결과를 초래하므로 이러한 정관변경을 정리계획변경절차에 의하지 아니하고 원 정리계획의 위 정관변경조항에 기한 법원의 정관변경허가결정만으로 하는 것은 허용될 수 없다고 한 사례.

7. 8. 선고 2005다8125 판결 〔손해배상(기)〕1303

[1] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

[2] 공동불법행위자 상호간의 구상권 행사의 요건 및 공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우에도 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 지출한 손해배상금 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가지는지 여부(적극)

[3] 과실상계에 있어서 ‘과실’의 의미 및 그 과실 내용과 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용과 비율로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[4] 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우, 상계 충당의 방법

[1] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[2] 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있고, 그 공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우에도 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 손해배상금을 지출한 때에는 그 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가질 수 있다.

[3] 공동불법행위자 상호간의 구상금채권을 인정하기 위하여는 우선 각 공동불법행위자들의 가해자로서의 과실 내용 및 비율을 정하여야 할 것이고, 한편 불법행위에 있어 손해액을 정함에 참작하는 피해자의 과실, 즉 과실상계에 있어서의 과실은 가해자의 과실과 달리 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것이므로, 그러한 과실 내용 및 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용 및 비율로 삼을 수는 없다.

[4] 상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 되고, 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다.

7. 14. 선고 2003다18661 판결 〔토지인도등〕1308

[1] 주위토지통행권자가 피통행지의 소유자 이외의 제3자를 상대로 통행권의 확인 및 방해금지 청구를 할 수 있는 경우

[2] 민법 제219조에 정한 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정함에 있어 고려할 사항

[3] 아파트 단지 내 기존 통행로는 아스팔트가 포장되어 있어 차량 통행로로 사용되고 있기는 하지만 아파트 주민들의 전체 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 인접한 녹지가 있는 이상 통행로 개설 비용이 들더라도 인접 녹지를 통하여 공로로 나가는 것이 아파트 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화한다는 이유로, 위 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 통상 주위토지통행권에 관한 분쟁은 통행권자와 피통행지의 소유자 사이에 발생하나, 피통행지의 소유자 이외의 제3자가 일정한 지위나 이해관계에서 통행권을 부인하고 그 행사를 방해할 때에는 그 제3자를 상대로 통행권의 확인 및 방해금지 청구를 하는 것이 통행권자의 지위나 권리를 보전하는 데에 유효․적절한 수단이 될 수 있다.

[2] 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적․위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.

7. 14. 선고 2003다35635 판결 〔부당이득금〕1312

[1] 구 개발이익환수에관한법률 제14조에 정한 개발부담금 부과기간의 법적 성질(=훈시규정)

[2] 개발부담금 부과처분상 위법이 있다고 하더라도 그 하자가 부과처분 당시 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백한 것이라고 단정할 수 없으므로 위 개발부담금 부과처분이 당연무효라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제14조의 규정형식에 비추어 보거나 개발부담금 부과의 목적을 토지개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고자 하는 데 두고 있는 같은 법 제1조의 규정 및 개발부담금의 부과징수절차에 관하여 규정한 같은 법 제15조, 제18조 내지 제21조 등 관계 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제14조는 개발완료시점부터 3월이 경과하면 개발부담금을 일체 부과할 수 없다는 제척기간에 관한 규정으로 볼 것이 아니라 행정청에 대하여 투기방지 등 이 법의 목적을 달성하기 위하여 3월 이내의 단기간 내에 신속하게 개발부담금을 부과징수하도록 하는 훈시규정으로 봄이 상당하다.

[2] 개발부담금 부과처분의 기초가 되는 착수시점지가를 개별토지가격으로 산정하지 아니하고 표준지공시지가에 비교표를 적용한 토지가액으로 산정하고, 또한 구 지방세법(1993. 6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제105조 제5항, 제111조 제3항 소정의 간주취득세를 개발비용으로 인정하지 아니한 위법이 있다고 하더라도, 위 행정처분의 하자가 부과처분 당시 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백한 것이라고 단정할 수 없으므로 위 개발부담금 부과처분이 당연무효라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

7. 14. 선고 2004다25697 판결 〔말소등기불가능확인〕1315

[1] 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있는지 여부(소극) 및 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있는지 여부(소극)

[2] 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우, 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자에 대하여 그 절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다.

[2] 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다.

7. 14. 선고 2004다67011 판결 〔분양금반환〕1317

[1] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용된다고 한 사례

[2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

[3] 상가분양계약상의 업종제한약정의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 사례

[4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[5] 계약해제권의 법적 성질 및 해제의 효과

[1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용․목적․불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.

[3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 ‘협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.’고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.

7. 15. 선고 2003다46963 판결 〔소유권이전청구권보전가등기및본등기말소〕1321

[1] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우의 법률관계

[2] 가등기담보등에관한법률의 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 시기

[3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우, 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 소유권이 확정적으로 채권자에게 이전되었음을 인정하기 위한 요건

[4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례

[5] 실권 또는 실효의 법리의 의미

[1] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 한다.

[2] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다.

[3] 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다.

[4] 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 한 사례.

[5] 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.

7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 〔종회회원확인〕1326

[1] 관습법의 의의와 효력 및 ‘사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범’이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건

[2] 관습법으로 승인되었던 ‘사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범’이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우

[3] 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력

[4] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거

[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결 선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극)

[6] 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 소급적용되는 근거

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인․강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

[2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.

[3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치․경제․사회․문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.

[별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미․재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승․발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제․묘제의 제수, 제기 구입, 묘산․선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달․부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적․윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다.

[4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.

[별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적․강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적․자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유․종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(私法的) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다.

[다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다.

[5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 ‘공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.’고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다.

[6] 대법원이 ‘공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.’고 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다.

일반행정

7. 8. 선고 2002두8640 판결 〔부당해고구제재심판정취소〕1341

임용의 근거가 된 법령이나 계약 등에서 임용권자에게 임용기간이 만료된 근로자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관한 근거규정을 두고 있어 근로자에게 소정의 절차에 따라 재임용될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우, 근로자가 임용기간이 만료된 후에도 재임용에서 제외한 조치의 유효 여부를 다툴 법률상 이익을 가지는지 여부(적극)

계약기간을 정하여 임용된 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 재임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이며, 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 계약기간의 만료로 근로관계가 종료되었다면 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 구제이익이 소멸하는 것이 원칙이기는 하나, 임용의 근거가 된 법령 등의 규정이나 계약 등에서 임용권자에게 임용기간이 만료된 근로자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관한 근거규정을 두고 있어 근로자에게 소정의 절차에 따라 재임용될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 그 절차에 위반하여 부당하게 근로자를 재임용에서 제외하는 것은 실질적으로 부당해고와 동일시할 수 있는 것이므로 근로자로서는 임용기간이 만료된 후에도 재임용에서 제외한 조치의 유효 여부를 다툴 법률상 이익을 가진다.

7. 8. 선고 2003두13700 판결 〔유족급여지급방식결정처분취소〕1344

산업재해보상보험법상 유족급여 수령방식을 일시금 반․연금 반 방식으로 선택하여 유족보상일시금을 수령한 후에는 유족보상일시금 상당액 부분에 대한 수급권은 이미 소멸하였으므로 그 반환을 조건으로 수령방식을 전액 연금 방식으로 변경할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

산업재해보상보험법상 유족급여 수령방식을 일시금 반․연금 반 방식으로 선택하여 유족보상일시금을 수령한 후에는 유족보상일시금 상당액 부분에 대한 수급권은 이미 소멸하였으므로 그 반환을 조건으로 수령방식을 전액 연금 방식으로 변경할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

7. 8. 선고 2005두487 판결 〔의결처분취소〕1346

[1] 구 남녀차별금지및구제에관한법률상 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구 남녀차별금지및구제에관한법률 제2조 제2호, 제7조에서 정한 ‘공공기관의 종사자’의 범위

[3] 국민건강보험공단이 자체적으로 실시하여야 할 직원들에 대한 민원서비스기본과정 교육에 관한 위탁교육계약을 체결하고 약 2개월 사이에 8회에 걸쳐 위탁교육을 실시한 경우, 그 위탁교육을 실시한 강사가 구 남녀차별금지및구제에관한법률상의 ‘공공기관의 종사자’에 해당한다고 한 사례

[1] 구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.

[2] 구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)이 헌법의 남녀평등이념에 따라 고용, 교육, 재화․시설․용역 등의 제공 및 이용, 법과 정책의 집행에 있어서 남녀차별을 금지하고 이로 인한 피해자의 권익을 구제함으로써 사회의 모든 영역에서 남녀평등을 실현함을 목적으로 하고 있는 것과 위 법의 목적을 보다 광범위한 영역에서 실현하여야 할 사회적 당위성과 필요성 및 그 정당성에 비추어 볼 때, 같은 법 제2조 제2호, 제7조에서 말하는 공공기관의 종사자라 함은 공공기관의 임직원뿐만 아니라, 상당기간 공공기관과 일정한 관련을 맺고 공공기관의 업무를 수행하고 있는 사람도 포함한다.

[3] 국민건강보험공단이 자체적으로 실시하여야 할 직원들에 대한 민원서비스기본과정 교육에 관한 위탁교육계약을 체결하고 약 2개월 사이에 8회에 걸쳐 위탁교육을 실시한 경우, 그 위탁교육을 실시한 강사는 상당기간 공공기관과 일정한 관련을 맺고 공공기관의 업무를 수행하고 있는 사람으로서 구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)상의 ‘공공기관의 종사자’에 해당한다고 한 사례.

7. 8. 선고 2005두3165 판결 〔액화석유가스충전사업허가신청반려처분취소〕1350

[1] 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법령에서 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설 등을 지정당시거주자 등에 한하여 시장․군수 또는 구청장의 허가를 받아 설치할 수 있도록 한 취지와 같은법시행령 제18조 제2항 제3호에서 정한 ‘지정당시거주자’의 의미 및 요건

[2] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건

[1] 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 제1호, 같은법시행령 제13조 제1항 별표 1 제5호 (파)목 (가), 제18조 제2항 제1호, 제3호, 제34조, 별표 1, 2 등의 규정 체계에 비추어 보면, 같은법시행령의　‘지정당시거주자’의 의미는 같은법시행령 제18조 제2항 제3호에서 정의된 것으로 보아야 할 것이고, 개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를 허용하지 않으면서도 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설 등의 경우 지정당시거주자 등에 한하여 시장․군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정한 제도적 취지는, 개발제한구역 내의 개발행위가 제한되는 결과 그 곳의 주민들이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고, 지나치게 많은 허가신청자가 난립함으로 인한 행정상의 비능률을 방지함과 동시에 개발제한구역 내에 장기간 거주하여 온 자들의 불편을 어느 정도 보상하고자 함에 있다고 할 것이며, 한편 같은법시행령 제18조 제2항 제3호는 ‘지정당시거주자’의 개념을 ‘개발제한구역 지정 당시부터 당해 개발제한구역 안에 거주하고 있는 자’라고 규정하면서, 다만 괄호 안에서 위 지정당시거주자의 요건을 완화하여 개발제한구역 지정 당시에는 개발제한구역 내에서 거주하고 있었으나 이후에 ‘생업 기타의 사유로 3년 이내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자’를 포함하고 있는바, 위와 같은 제도의 취지나 조항의 문언 내용에 비추어 볼 때 ‘지정당시거주자’는 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라, 허가 신청일 당시까지도 개발제한구역 안에 계속하여 거주하고 있을 것을 요건으로 하고 있다고 해석된다.

[2] 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

7. 14. 선고 2004두6181 판결 〔건축허가신청반려처분취소〕1353

[1] 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가의 법적 성질(=재량행위)

[2] 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식

[1] 국토의계획및이용에관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.

[2] 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈․남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.

7. 14. 선고 2004두7061 판결 〔채석허가신청불허가처분취소〕1357

채석허가 제한사유를 정하고 있는 구 산림법 제90조의2 제6항 제3호 규정이 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제90조의2 제6항 제3호 규정이 법문상 채석허가의 타당성 여부에 대한 판단 기준으로 ‘재해발생이 우려되는 등’을 명시하고 있고, 여기에서 ‘재해발생이 우려되는 등’이라 함은 산림의 보호․육성, 산림의 공익기능의 증진 등을 도모하여 국토의 보전에 이바지하고자 하는 같은 법의 입법목적과 같은 법 제90조의2 제6항 각 호의 채석허가 제한사유의 내용과 그 상호관계 등에 비추어 보면, 채석으로 인하여 재해발생이 우려되거나 그에 준하는 공익상 필요가 있는 경우를 말한다고 해석되므로, 위 제90조의2 제6항 제3호 규정이 채석허가의 타당성 여부에 대하여 그 판단 기준이나 범위를 설정함이 없이 전적으로 행정청의 판단에 일임한 것으로 그 규정이 불명확하다고 볼 수 없고, 또한 행정청으로 하여금 공익상 필요 외의 다른 사유로 채석허가를 거부할 수 있도록 규정한 것으로 볼 수 없으므로, 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

7. 14. 선고 2004두10142 판결 〔초과배출부과금부과처분취소〕1359

구 수질환경보전법에서 정한 초과배출부과금을 그 근거규정이 시행되기 이전의 수질검사 결과를 기초로 부과할 수 있는지 여부(소극)

구 수질환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7168호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제19조 제1항, 제22조, 같은법시행령(2004. 8. 10. 대통령령 제18515호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제18호, 제15조 제2항, 제3항, 제16조, 같은법시행규칙(2000. 10. 23. 환경부령 제100호로 개정되어 2003. 1. 1.부터 시행되기 전의 것) 제8조 제1항 등의 규정을 종합하면, 같은 법 소정의 초과배출부과금은 배출허용기준을 초과한 오염물질배출량과 오염물질이 배출되기 시작한 날(배출되기 시작한 날을 알 수 없는 경우에는 배출허용기준 초과 여부의 검사를 위한 오염물질채취일을 말한다)부터 개선명령 등의 이행완료예정일까지의 배출기간을 기준으로 하여 산정하도록 되어 있으므로, 위와 같은 초과배출부과금을 부과하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 초과배출부과금 부과의 근거가 된 같은법시행령 규정의 시행일 이후에 이루어진 수질검사 결과를 기초로 하여야 할 것이지, 그 근거규정이 시행되기 이전의 수질검사 결과를 기초로 하여 그 검사 결과가 같은법시행령 규정의 시행일 이후에도 계속될 것임을 전제로 초과배출부과금을 산정할 수는 없다.

세 무

7. 8. 선고 2004두8293 판결 〔종합소득세등부과처분취소〕1361

[1] 사업소득의 필요경비 계산에 관한 규정인 구 소득세법시행령 제55조 제1항 제2호에서 정하는 ‘사업용 외의 목적으로 취득’이라 함은 사업과 관련 없는 실수요 목적 등으로 취득하는 것을 의미하는 것이고 사업의 종목 차이가 있다고 하여 여기에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 실지조사를 하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없음이 명백한 경우에 실지조사를 하지 않고 바로 추계조사 결정에 의한 과세처분을 한 것이 위법한지 여부(소극)

[1] 구 소득세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제2호에 의하면, 부동산매매업으로 인한 사업소득의 필요경비는 부동산의 양도 당시의 장부가액으로 하고, 이 경우 사업용 외의 목적으로 취득한 부동산을 사업용으로 사용한 것에 대하여는 당해 사업자가 당초에 취득한 때의 같은 시행령 제89조의 규정을 준용하여 계산한 취득가액을 그 장부가액으로 한다는 취지로 규정하고 있으나, 여기서 ‘사업용 외의 목적으로 취득’이라 함은 사업과 관련 없는 실수요 목적 등으로 취득하는 것을 의미하는 것이고 사업의 종목 차이가 있다고 하여 여기에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 과세관청은 납세자가 과세표준과 세액을 신고하면서 제출한 세금계산서․장부 기타의 증빙이 불성실한 것으로 보여질 경우 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제출받아 실지조사를 하고, 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사 결정을 하여야 하며, 이러한 절차를 취함이 없이 한 추계조사 결정에 의한 과세처분은 추계과세의 요건을 결한 것으로서 위법하지만, 그와 같은 절차를 취하는 이유가 근거과세의 원칙상 추계조사 결정이 실지조사 결정을 할 수 없는 때에 예외적으로 허용된다는 점에 있음에 비추어 보면, 과세관청이 납세자로 하여금 그 제출된 세금계산서․장부 기타 증빙의 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제출하게 하여 실지조사를 하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없음이 명백한 경우까지 그러한 절차를 취하지 아니하고 추계조사결정에 의한 과세처분을 하였다 하여 이를 위법하다고 볼 수는 없다.

7. 14. 선고 2004두404 판결 〔등록세등부과처분취소〕1365

지방세법 제277조 제1항 소정의 감면대상인 ‘관광단지개발사업시행자가 관광단지개발사업을 시행하기 위하여 취득하는 부동산’의 의미

지방세법 제277조 제1항 소정의 감면대상인 ‘관광단지개발사업시행자가 관광단지개발사업을 시행하기 위하여 취득하는 부동산’이라 함은 관광단지개발사업의 시행자가 개발계획에 따라 개발사업을 완료할 때까지 취득하는 모든 부동산을 가리키는 것이 아니라, 관광단지의 개발사업을 시행하고 있는 과정에서 취득하는 부동산과 이미 관광시설에 제공된 부동산일 경우 아직 사용․수익이 개시되지 아니한 상태에 있는 부동산만을 의미한다.

특 허

7. 15. 선고 2004후1588 판결 〔등록취소(상)〕1367

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호에 정한 ‘등록상표의 사용’의 의미

[2] “GUESS BY MAURICE MARCIANO”로 구성된 등록상표 중 ‘MAURICE’가 생략된 표장인 “”를 사용한 것이 등록상표와 동일한 상표의 사용으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’이라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라, 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나 유사상표를 사용한 경우는 포함하지 않으며, 등록상표가 결합상표이고 결합상표를 이루는 기호나 문자 또는 도형들이 각기 상표의 요부를 구성하고 있는 경우에는 그 중 어느 한 부분만을 상표로 사용하였다 하더라도 이를 들어 등록상표를 정당하게 사용한 것이라고는 할 수 없다.

[2] “GUESS BY MAURICE MARCIANO”로 구성된 등록상표는 그 구성 중 ‘MAURICE MARCIANO’ 또는 ‘MAURICE’와 ‘MARCIANO’ 각각이 ‘GUESS’와 동등하게 그 요부를 구성한다고 보아야 하므로, 그 구성 중 하나의 요부에 해당하는 ‘MAURICE’가 생략된 표장인 “”를 사용한 것이 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품에 정당하게 사용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

형 사

7. 8. 선고 2005도279 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(야간․공동폭행)․폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단․흉기등협박){인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간․공동협박)}〕1369

[1] 공소장변경 절차 없이 공소사실의 범위 내에서 심리․판단할 수 있는 죄가 여러 개인 경우, 법원이 취하여야 할 조치

[2] 헌법재판소의 위헌결정으로 실효된 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’ 부분을 적용하여 기소된 공소사실에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항 위반죄(야간협박)만 성립할 수 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 공소장변경 절차 없이도 법원이 심리․판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우에는, 법원으로서는 그 중 어느 하나를 임의로 선택할 수 있는 것이 아니라 검사에게 공소사실 및 적용법조에 관한 석명을 구하여 공소장을 보완하게 한 다음 이에 따라 심리․판단하여야 할 것이다.

[2] 헌법재판소의 위헌결정으로 실효된 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’ 부분을 적용하여 기소된 공소사실에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항 위반죄(야간협박)만 성립할 수 있다고 판단한 후 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한 원심판결을, 위 공소사실 중에는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 형법 제283조 제1항 위반죄(흉기휴대협박) 등 다른 죄의 공소사실이 포함되어 있으므로, 검사에게 공소사실 및 적용법조에 관한 석명을 구한 후 보완된 공소사실에 대하여 심리․판단하였어야 한다는 이유로 파기한 사례.

7. 15. 선고 2003도4293 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)〕1372

[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항에 정한 ‘금융기관의 임․직원이 직무에 관하여’ 및 ‘이익’의 의미

[2] 범죄행위로 취득한 주식의 판결 선고시의 주가뿐만 아니라, 그 처분가액을 정확히 알 수 없는 경우, 주식의 시가가 가장 낮을 때를 기준으로 산정한 금액을 추징하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 범죄행위로 취득한 주식의 가액을 추징하는 경우, 주식의 취득대가를 추징금액에서 공제하여야 하는지 여부(소극)

[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 ‘금융기관 임․직원이 직무에 관하여’라 함은 금융기관의 임․직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되는 한편, 같은 법 제5조 제1항 소정의 ‘이익’이란 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라, 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함하는 것이고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 보아야 할 것이며, 이처럼 투기적 사업에 참여하는 기회를 얻는 이익의 경우에는 그로 말미암아 예상되는 이익의 크기를 확정할 수 없거나 그 후의 경제사정의 변동 등으로 말미암아 처음의 예상과는 달리 그 사업에 참여하여 아무런 이득을 얻지 못한 경우라 할지라도 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

[2] 피고인이 범죄행위로 취득한 주식이, 판결 선고 전에 그 발행회사가 다른 회사에 합병됨으로써 판결 선고시의 주가를 알 수 없을 뿐만 아니라, 무상증자 받은 주식과 다시 매입한 주식까지 섞어서 처분되어 그 처분가액을 정확히 알 수 없는 경우, 주식의 시가가 가장 낮을 때를 기준으로 산정한 가액을 추징하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 범죄행위로 인하여 물건을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 것은 물건 자체이고 이는 몰수되어야 할 것이나, 이미 처분되어 없다면 그 가액 상당을 추징할 것이고, 그 가액에서 이를 취득하기 위한 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니다.

7. 15. 선고 2003도6934 판결 〔업무상배임(변경된 죄명 : 횡령)․등록증불실기재․불실기재등록증행사〕1374

[1] 형법 제228조 제2항에 정한 ‘등록증’의 의미

[2] 사업자등록증이 형법 제228조 제2항에 정한 ‘등록증’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제228조는 공무원이 아닌 자가 그 정을 모르는 공무원을 이용하여 공문서에 허위의 사실을 기재하게 하는 이른바 간접적 무형위조를 처벌하면서 모든 공문서를 객체로 하지 않고 ‘공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록’(제1항), ‘면허증, 허가증, 등록증 또는 여권’(제2항)으로 그 객체를 제한하고 있는바, 그 취지는 공문서 중 일반사회생활에 있어서 특별한 신빙성을 요하는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하고자 하는 것이므로 위 형법 제228조 제2항의 ‘등록증’은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다.

[2] 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제1항에 정한 ‘등록증’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

7. 15. 선고 2004도1388 판결 〔명예훼손〕1376

아파트 동대표인 피고인이 자신에 대한 부정비리 의혹을 해명하기 위하여 그 의혹제기자가 명예훼손죄로 입건된 사실 등을 기재한 문서를 아파트 입주민들에게 배포한 행위가 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당한다고 한 사례

아파트 동대표인 피고인이 자신에 대한 부정비리 의혹을 해명하기 위하여 그 의혹제기자가 명예훼손죄로 입건된 사실 등을 기재한 문서를 아파트 입주민들에게 배포한 사안에서, 문서에 기재된 내용이 대체로 객관적인 사실과 일치하고, 배포가 이루어진 상대방의 범위가 제한되며, 그 표현방법도 위 의혹제기자를 비방하는 표현이 없는 점 등 제반 사정에 비추어, 위 문서 배포행위가 오로지 공공의 이익을 위하여 진실한 사실을 적시한 경우로서 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당한다고 한 사례.

7. 15. 선고 2004도1565 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반․위계공무집행방해․공문서부정행사〕1380

[1] 공갈죄의 수단인 협박의 의미

[2] 폭력조직의 두목 또는 조직원이 제3자를 통해 피해자들에게 암묵적인 방법으로 재물의 교부를 요구하고 이에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하고, 나아가 피해자들이 곤경에 빠진 제3자를 위해 마지못해 돈을 준 경우, 공갈죄의 성립을 긍정한 사례

[1] 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동 등에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악을 입을 수 있을 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위, 불량한 성행, 경력 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다.

[2] 피해자들이 제작․투자한 영화의 소재로 삼은 폭력조직의 두목 또는 조직원이 피해자들에게 그 영화의 감독을 통해 조직폭력배의 불량한 성행, 경력 등을 이용하여 재물의 교부를 요구하고 피해자들로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하였고, 피해자들도 돈을 요구하는 상대방이 자신들이 영화의 소재로 삼았던 폭력조직의 두목 또는 조직원이므로 이에 응하지 않을 경우 자신들이 받을 불이익을 두려워하거나 또는 곤경에 빠진 위 영화감독을 위해서라도 돈을 지급하지 않을 수 없다고 판단하여 마지못해 돈을 준 경우, 공갈죄의 성립을 긍정한 사례.