판례공보요약본2004.12.15.(216호)

민 사

10. 14.자 2004마581 결정 〔부동산낙찰허가결정〕1997

[1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한(=집행관의 입찰종결선언 전까지)

[2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.

[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.

11. 11. 선고 2003다30807 판결 〔채무부존재확인〕1999

[1] 일반거래약관의 구속력의 근거

[2] 선박의 양도를 선박보험계약 종료사유로 한 상법 제703조의2 제1호의 규정 취지 및 조업허가를 목적으로 허위의 선박매매계약서를 작성하였다는 사정이 이에 해당하는지 여부(소극)

[1] 보통보험약관을 포함한 이른바 일반거래약관이 계약의 내용으로 되어 계약당사자에게 구속력을 갖게 되는 근거는 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 갖기 때문은 아니며 계약당사자가 이를 계약의 내용으로 하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 하였기 때문이다.

[2] 상법 제703조의2는 제1호에서 “선박을 양도할 때”를 자동종료사유의 하나로 규정하고 있는바, 이처럼 선박의 양도를 보험계약의 자동종료사유의 하나로 규정하는 것은 선박보험계약을 체결함에 있어서 선박소유자가 누구인가 하는 점은 인수 여부의 결정 및 보험료율의 산정에 있어서 매우 중요한 요소이고, 따라서 소유자의 변경은 보험계약에 있어서 중대한 위험의 변경에 해당하기 때문이라고 할 수 있는데, 특별한 사정이 없는 한 조업허가를 얻기 위한 목적으로 허위의 매매계약서를 작성하였다는 점만으로는 보험계약상 중대한 위험의 변경이 발생한다고 보기는 어렵다는 점에 비추어 그와 같은 경우를 상법 제703조의2 제1호의 “선박을 양도할 때”에 해당한다고 새길 수는 없다.

11. 11. 선고 2004다4645 판결 〔제권판결에대한불복〕2003

증권 등의 전 소지인이 그 증권 등의 현 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고법원을 기망하여 제권판결을 받은 경우, 민사소송법 제490조 제2항 제7호에 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당하는지 여부(적극)

증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당한다.

11. 11. 선고 2004다37737 판결 〔예금〕2005

[1] 민법 제487조 후단의 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’의 의미

[2] 금융실명제 시행 이후 예금계약상의 예금주 판단 기준

[3] 예금계약을 체결한 금융기관이 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 변제공탁을 할 수 있는 경우

[4] 예금계약을 체결한 금융기관이 과실 없이 예금주를 알 수 없다는 이유로 예금을 변제공탁함으로써 예금반환채무를 면하게 되었다고 한 사례

[1] 민법 제487조 후단의 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말한다.

[2] 금융실명거래및비밀보장에관한법률하에서는 예금명의자를 예금주로 보는 것이 원칙이기는 하지만 예금의 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 약정이 있거나 또는 예금계약의 체결을 전후한 주관적․객관적 제반 사정을 종합하여 그와 같은 내용의 묵시적 약정이 있다고 인정되는 경우에는 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립된 것으로 볼 수 있다.

[3] 예금계약의 출연자와 예금명의자가 서로 다르고 양자 모두 예금채권에 관한 권리를 적극 주장하고 있는 경우로서 금융기관이 그 예금의 지급시는 물론 예금계약 성립시의 사정까지 모두 고려하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여도 어느 쪽이 진정한 예금주인지에 관하여 사실상 혹은 법률상 의문이 제기될 여지가 충분히 있다고 인정되는 때에는 채무자인 금융기관으로서는 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있다고 보아야 한다.

[4] 예금계약을 체결한 금융기관이 과실 없이 예금주를 알 수 없다는 이유로 예금을 변제공탁함으로써 예금반환채무를 면하게 되었다고 한 사례.

11. 11. 선고 2004다42166 판결 〔중재판정취소〕2008

[1] 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는지 여부의 판단 기준

[2] 조정 또는 중재를 분쟁해결방법으로 정한 이른바 선택적 중재조항의 중재합의로서의 효력 유무(한정 적극)

[1] 중재합의는 사법상의 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재에 의하여 해결하도록 서면에 의하여 합의를 함으로써 효력이 생기는 것이므로, 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는 것으로 보기 위하여는 중재법이 규정하는 중재의 개념, 중재합의의 성질이나 방식 등을 기초로 당해 중재조항의 내용, 당사자가 중재조항을 두게 된 경위 등 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 분쟁해결방법을 “관계 법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 의하고, 조정에 불복하는 경우에는 법원의 판결에 의한다.”라고 정한 이른바 선택적 중재조항은 계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 조정이 아닌 중재절차를 선택하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 이에 대하여 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때 비로소 중재합의로서 효력이 있다고 할 것이고, 일방 당사자의 중재신청에 대하여 상대방이 중재신청에 대한 답변서에서 중재합의의 부존재를 적극적으로 주장하면서 중재에 의한 해결에 반대한 경우에는 중재합의로서의 효력이 있다고 볼 수 없다.

11. 12. 선고 2002다46423 판결 〔손해배상(기)등〕2010

[1] ‘성균관’은 비법인사단으로서 당사자능력이 인정된다고 한 사례

[2] “공자가 죽어야 나라가 산다”는 제목의 서적이 재단법인 성균관의 명예 등을 훼손한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 재단법인 성균관과 ‘성균관’의 설립 연혁과 경위, 대표기관 등의 조직, 존립목적과 활동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, ‘성균관’은 재단법인 성균관의 설립 이전부터 이미 독자적인 존립목적과 대표기관을 갖고 활동을 하는 등 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가지고 존립하여 왔으므로 그 후 설립된 재단법인 성균관의 정관 일부 조항을 가지고 ‘성균관’의 단체성을 부정하여 위 법인의 기관에 불과하다고 볼 수는 없다고 한 사례.

[2] “공자가 죽어야 나라가 산다”는 제목의 서적이 공자․유학자․유교 및 유교문화에 대하여 비판적인 문구를 사용하였다고 할지라도 그것이 유교의 진흥과 유교 문화의 발전을 목적으로 하는 단체인 재단법인 성균관에 대한 사회적 평가와 직접 관련된 것이라고 할 수 없고, 나아가 그 내용에 다소 과장되고 부적절한 표현, 신랄하고 가혹한 비유가 있다고 하더라도 이는 표현의 자유로서 보호되어야 할 범위 내에 있으므로 명예훼손으로 인한 불법행위가 되지 않는다는 원심의 판단을 수긍한 사례.

11. 12. 선고 2002다66892 판결 〔임대차보증금〕2013

[1] 기존회사가 채무면탈의 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립한 경우, 기존회사의 채권자가 두 회사 모두에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기존회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태․내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다.

[2] 기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기존회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례.

11. 12. 선고 2003다264 판결 〔임금등〕2016

[1] 노동조합 가입의 계기가 된 유니언 숍(union shop) 협정이 부당노동행위로서 무효라고 하더라도 근로자와 노동조합 사이에 노동조합의 가입계약이 성립하여 조합원의 자격을 적법하게 취득하였다고 볼 수 있는 경우

[2] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위

[1] 노동조합 가입행위는 원칙적으로 근로자의 청약과 조합의 승낙이라는 의사의 합치에 의하여 성립하는 계약이라고 할 것이므로, 비조합원들이 자발적인 가입의사가 없음에도 불구하고 무효인 유니언 숍 협정에 의하여 급여에서 노동조합비가 일괄 공제됨에 따라 일방적으로 조합원으로 간주된 것에 불과하다면 노동조합에 가입하려는 청약의 의사표시 자체가 결여된 것으로서 그러한 사실만으로 조합원의 자격을 취득하였다고는 볼 수 없을 것이나, 비조합원들이 유니언 숍 협정이 체결된 것을 계기로 또는 유니언 숍 협정과 무관하게 스스로 노동조합에 가입하려는 의사를 가지고 급여에서 노동조합비를 공제하는 것에 동의하는 방식으로 청약의 의사표시를 하고 노동조합이 조합비를 수령함으로써 이를 승낙하였다는 특별한 사정이 인정된다면, 비록 노동조합 가입의 계기가 된 유니언 숍 협정이 부당노동행위에 해당하여 무효라고 하더라도, 근로자와 노동조합 사이에 노동조합의 가입계약이 성립하고 이로써 조합원의 자격을 적법하게 취득하였다고 보아야 한다.

[2] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적․정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여부를 불문하고 모두 포함된다.

11. 12. 선고 2003다52227 판결 〔손해배상(기)〕2021

[1] 구 공직선거및선거부정방지법을 위반하여 특정 후보자에 대한 낙선운동을 한 자의 위 후보자에 대한 위자료 지급책임의 유무(적극)

[2] 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다는 원심을 수긍한 사례

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2001. 1. 26. 법률 제6388호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지되거나 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여, 원칙적으로 선거운동의 자유를 인정하면서도 한편으로는 선거운동의 주체, 시기, 방법 등을 제한하고 있는바, 공직선거에 출마한 후보자로서는 같은 법에서 정한 방법에 따라 다른 후보자들과의 공정한 경쟁을 통하여 선거권자들에 의하여 평가받게 될 것이라고 기대하는 것이 당연하므로, 시민단체가 같은 법을 위반하여 특정 후보자에 대한 낙선운동을 한 행위는 그 낙선운동으로 인하여 후보자가 낙선하였는지 여부에 관계없이 후보자의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고, 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다 할 것이므로, 그로 인하여 후보자가 입은 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다.

[2] 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다는 원심을 수긍한 사례.

11. 12. 선고 2003다54315 판결 〔상표사용금지가처분이의〕2023

[1] 간단하고 흔한 표장이 상표의 유사 여부를 판단함에 있어 언제나 식별력이 없어 비교대상에서 제외되는지 여부(소극)

[2] 상표 부정사용의 고의가 추정되는 경우

[3] 상표권자가 의도적으로 자신의 등록상표를 변형이 용이하도록 제작․부착하고, 그 상표가 부착된 상품의 판매자나 수요자에게 상표의 변형 방법을 주지시켜 실제로 등록상표가 인용상표와 동일․유사하게 변형되어 사용되는 경우, 상표법 제73조 제1항 제2호에 정한 상표등록취소사유에 해당하는지 여부(적극)

[1] 간단하고 흔한 표장이라 할지라도 그 하나만으로는 식별력이 부족하여 등록받을 수 없다는 것에 그칠 뿐 다른 것과 결합하여 전체상표 중 일부로 되어 있는 경우에도 전혀 식별력을 가지지 못하는 것은 아니므로, 상표의 유사 여부를 판단함에 있어 이 부분을 무조건 식별력이 없다고 하여 비교대상에서 제외할 수 없다.

[2] 상표권자가 오인․혼동을 일으킬 만한 대상상표의 존재를 알면서 그 대상상표와 동일․유사한 실사용상표를 사용하는 한 상표 부정사용의 고의가 있다 할 것이고, 특히 그 대상상표가 주지․저명 상표인 경우에는 그 대상상표나 그 표장상품의 존재를 인식하지 못하는 등의 특단의 사정이 없는 한 고의의 존재가 추정된다.

[3] 상표권자가 자신의 등록상표가 타인의 상표와 동일․유사하게 변형사용되는 것을 적극적으로 희망하여 의도적으로 그 변형이 용이하도록 상표를 제작․부착하고, 그 상표가 부착된 상품의 판매자나 수요자에게 그 상표의 변형 방법을 주지시키고, 이로 말미암아 실제로 등록상표가 상표권자의 의도대로 상품의 판매자나 수요자들에 의하여 인용상표들과 동일․유사하게 변형되어 유통․사용되었다면, 이는 상표권자가 직접 등록상표에 변형을 가한 경우와 마찬가지로 타인의 상표의 신용이나 명성에 편승하려는 부정경쟁의 목적으로 등록상표의 사용권의 범위를 넘어 등록상표를 부정하게 사용한 경우로서 상표법 제73조 제1항 제2호 소정의 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품의 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.

11. 12. 선고 2003다69942 판결 〔건물명도〕2026

[1] 단체의 임원들에 대한 명예훼손이라 할지라도 그 내용이 임원들의 업무에 관련된 것으로서 그 단체에 대한 사회적 평가를 저하시키기에 족한 경우에는 그 단체의 명예나 신용 또한 손상되었다고 봄이 상당하다고 한 사례

[2] 어촌계의 계원이 정관상 제명사유에 해당하는 행위를 하였더라도 그 계원에 대한 제명은 그 행위로 인하여 어촌계의 목적 달성이 어렵게 되거나 공동의 이익을 위하여 불가피한 경우에 최종적인 수단으로서만 인정된다고 한 사례

[1] 단체의 임원들에 대한 명예훼손이라 할지라도 그 내용이 임원들의 업무에 관련된 것으로서 그 단체에 대한 사회적 평가를 저하시키기에 족한 경우에는 그 단체의 명예나 신용 또한 손상되었다고 봄이 상당하다고 한 사례.

[2] 어촌계의 계원이 정관상 제명사유에 해당하는 행위를 하였고 제명결의 외에 달리 제재할 수 있는 방법이 마련되어 있지 않더라도 제명으로 인하여 생계의 터전인 권리를 잃게 된다는 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 제명은 위 행위로 인하여 어촌계의 목적 달성이 어렵게 되거나 공동의 이익을 위하여 불가피한 경우에 최종적인 수단으로서만 인정된다고 한 사례.

11. 12. 선고 2004다22858 판결 〔유체동산(돼지)인도등〕2029

[1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 양도담보계약의 목적물로 삼은 이른바 ‘유동집합물에 대한 양도담보계약’이 체결된 경우, 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 양도담보설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 자가 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례

[3] 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 선의취득하지 못한 양수인이 위 목적물에 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리한 경우, 양도담보의 효력이 미치지 않는 물건의 존재와 범위에 대한 증명책임의 소재(=양수인)

[1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고, 양도담보설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육․관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례.

[3] 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 선의취득하지 못한 양수인이 그 양도담보의 효력이 미치는 목적물에다 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리함으로써 당초의 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위를 불명확하게 한 경우에는 양수인으로 하여금 그 양도담보의 효력이 미치지 아니하는 물건의 존재와 범위를 입증하도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합한다.

11. 12. 선고 2004다40955 판결 〔사해행위취소〕2033

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건

[2] 신용카드가입계약의 체결만으로 채권자취소권의 행사를 위한 ‘채권성립의 기초가 되는 법률관계’가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 채무자가 채권자와 신용카드가입계약을 체결하고 신용카드를 발급받았으나 자신의 유일한 부동산을 매도한 후에 비로소 신용카드를 사용하기 시작하여 신용카드대금을 연체하게 된 경우, 그 신용카드대금채권은 사해행위 이후에 발생한 채권에 불과하여 사해행위의 피보전채권이 될 수 없다고 한 사례

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 신용카드가입계약은 신용카드의 발행 및 관리, 신용카드의 이용과 관련된 대금의 결제에 관한 기본적 사항을 포함하고 있기는 하나 그에 기하여 신용카드업자의 채권이 바로 성립되는 것은 아니고, 신용카드를 발행받은 신용카드회원이 신용카드를 사용하여 신용카드가맹점으로부터 물품을 구매하거나 용역을 제공받음으로써 성립하는 신용카드매출채권을 신용카드가맹점이 신용카드업자에게 양도하거나, 신용카드업자로부터 자금의 융통을 받는 별개의 법률관계에 의하여 비로소 채권이 성립하는 것이므로, 단순히 신용카드가입계약만을 가리켜 여기에서 말하는 ‘채권성립의 기초가 되는 법률관계’에 해당한다고 할 수는 없다.

[3] 채무자가 채권자와 신용카드가입계약을 체결하고 신용카드를 발급받았으나 자신의 유일한 부동산을 매도한 후에 비로소 신용카드를 사용하기 시작하여 신용카드대금을 연체하게 된 경우, 그 신용카드대금채권은 사해행위 이후에 발생한 채권에 불과하여 사해행위의 피보전채권이 될 수 없다고 한 사례.

가 사

11. 11. 선고 2004므1484 판결 〔친생자관계존부확인〕2036

[1] 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우, 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건

[2] 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우, 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[3] 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하였으나, 감호․양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 친생자로 신고된 자가 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵다는 이유로 입양신고로서의 효력을 부정한 사례

[1] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호․양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다.

[2] 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고, 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없는 것이다.

[3] 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하였으나, 감호․양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 친생자로 신고된 자가 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵다는 이유로 입양신고로서의 효력을 부정한 사례.

일반행정

11. 11. 선고 2004두6709 판결 〔유족보상금및장의비부지급처분취소〕2040

[1] 근로자가 사업장을 떠나 출장중인 경우, 업무수행성 및 출장의 종료시점에 관한 판단 기준

[2] 망인이 거래처 접대 후 차량을 거주 아파트 내 지하주차장에 주차한 후 시동을 걸어 놓은 채로 차량 안에서 잠을 자는 바람에 머플러 과열로 인한 차량 화재로 사망한 경우, 업무상 재해에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 근로자가 사업장을 떠나 출장중인 경우에는 그 용무의 이행 여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 출장에 당연 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위에 대하여는 일반적으로 그 업무수행성을 인정할 수 있다 할 것이고, 이때 그 출장명령의 내용, 출장업무의 성질, 출장에 제공된 교통수단의 종류 기타 당해 사업에 있어서의 관행 등에 비추어 시인할 수 있는 때에는 출장업무를 마친 후 출장지로부터 사무실을 들르지 않고 곧바로 귀가하는 경우에도 그 귀가행위까지 출장과정의 일부로 볼 수는 있다 할 것이지만, 그 경우 출장의 종료시점은 그 업무수행성 인정의 근거가 되는 사업주의 지배관리의 범위를 벗어나 근로자의 사적 영역 내에 도달하였는지 여부를 가지고 판단하여야 한다.

[2] 망인이 거래처 접대 후 차량을 거주 아파트 내 지하주차장에 주차한 후 시동을 걸어 놓은 채로 차량 안에서 잠을 자는 바람에 머플러 과열로 인한 차량 화재로 사망한 경우, 자의적 또는 사적 행위의 과정에서 자신의 귀책사유로 사망한 것으로 그 업무수행성 내지 업무기인성이 인정되지 아니한다는 이유로 업무상 재해에 해당하지 않는다고 한 사례.

11. 12. 선고 2003두12042 판결 〔자동차운전면허취소처분취소〕2043

음주측정거부를 이유로 운전면허취소를 함에 있어서 행정청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 있는지 여부(소극)

도로교통법 제78조 제1항 단서 제8호의 규정에 의하면, 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 필요적으로 운전면허를 취소하도록 되어 있어 처분청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로, 위 법조의 요건에 해당하였음을 이유로 한 운전면허취소처분에 있어서 재량권의 일탈 또는 남용의 문제는 생길 수 없다.

11. 12. 선고 2004수16 판결 〔지역구국회의원당선무효등청구의소〕2044

[1] 지역구국회의원선거의 투표지가 비례대표국회의원선거의 투표함에서 발견되었다는 사유가 공직선거및선거부정방지법에서 규정하고 있는 당선무효사유인지 여부(소극)

[2] 몇몇 투표구에서 투표용지 교부수보다 투표지 수가 1장 내지 3장씩 부족하거나 1장씩 많다는 사정만으로 지역구국회의원선거나 위 몇몇 투표구에서 실시된 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 지역구국회의원 당선무효소송은 선거구선거관리위원회가 당해 지역구국회의원선거에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하는 과정에 있어서의 하자를 다투는 소송으로서 지역구국회의원선거의 투표지가 비례대표국회의원선거의 투표함에서 발견되었다는 사유 그 자체는 공직선거및선거부정방지법에서 규정하고 있는 당선무효사유가 아니다.

[2] 몇몇 투표구에서 투표용지 교부수보다 투표지 수가 1장 내지 3장씩 부족하거나 1장씩 많다는 사정만으로 지역구국회의원선거나 위 몇몇 투표구에서 실시된 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 단정할 수 없다고 한 사례.

세 무

11. 11. 선고 2003두12097 판결 〔등록세등부과처분취소〕2049

경매신청시 등록세의 과세표준이 되는 ‘채권금액’에 원금 이외에 원금에 대한 이자도 포함되는지 여부(적극)

지방세법 제131조 제1항 제7호 (1)목에서 경매신청시 등록세의 과세표준으로 규정한 ‘채권금액’이란 바로 경매신청서에 기재된 청구금액을 의미하는 것이고, 한편 여기에서의 ‘채권금액’은 그 용어 자체에서 채권원금뿐만 아니라 원금에 대한 이자도 포함하는 것임이 문리상 명백하므로, 경매신청시 청구금액에 채권원금 이외에 이자까지 기재하여 신청하였다면 원금뿐 아니라 그 이자 역시 채권금액, 즉 과세표준에 포함된다.

11. 12. 선고 2003두9596 판결 〔배당소득세(원천징수분)부과처분취소〕2051

법인이 일정토지분의 재평가차액과 기타자산분 재평가차액이 함께 포함되어 있는 재평가적립금 중의 일부를 자본전입할 경우, 의제배당소득의 산출방법

법인이 일정토지분의 재평가차액과 기타자산분 재평가차액이 함께 포함되어 있는 재평가적립금 중의 일부를 자본전입할 경우, 그 속에는 일정토지분과 기타자산분의 재평가차액이 구분 없이 혼재하는 것이므로 소득세법령상 이를 안분한다는 규정이 없다 하더라도 재평가적립금의 자본전입에 있어 납세자의 자의를 방지하고 개인주주와 법인주주 사이의 과세형평을 기한다는 측면에서나, 자본전입에 있어 특별히 그 재평가차액의 내용을 구분할 필요성이 없다는 점에서 당해 법인이 임의로 일정토지분 또는 기타자산분에 해당하는 재평가차액을 구분하여 그 중 배당으로 의제되지 아니하는 기타자산분 재평가차액을 별도로 자본전입할 수 있다고 볼 것은 아니고 그 자본전입액을 각각의 재평가차액 비율로 안분하여 산출된 일정토지분 재평가차액에 상당하는 금액은 이를 의제배당에 해당한다고 보아야 한다.

11. 18. 선고 2002두5771 전원합의체 판결 〔부가가치세부과처분취소〕2054

과세기간이 경과한 후 세금계산서의 작성일자를 이전 과세기간에 속하는 실제 공급시기로 소급하여 작성한 경우, 매입세액의 공제 여부(소극)

[다수의견] 부가가치세법 제17조 제2항 제1호의2 본문의 해석상 매입세액의 공제가 부인되는 “세금계산서의 필요적 기재사항의 일부인 ‘작성연월일’이 사실과 다르게 기재된 경우”라 함은 세금계산서의 실제작성일이 거래사실과 다른 경우를 의미하고, 그러한 경우에도 같은법시행령 제60조 제2항 제2호에 의하여 그 세금계산서의 나머지 기재대로 거래사실이 확인된다면 위 거래사실에 대한 매입세액은 공제되어야 하지만, 이는 어디까지나 세금계산서의 실제작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우(이러한 경우이면 세금계산서 상의 ‘작성연월일’이 실제작성일로 기재되든, 사실상의 거래시기 또는 어느 특정시기로 소급하여 기재되든 묻지 아니한다.)에 한한다고 보아야 할 것인바, 그 이유는, 세금계산서가 부가가치세액을 정하기 위한 증빙서류로서 그것을 거래시기에 발행․교부하게 하는것은 그 증빙서류의 진실을 담보하기 위한 것이기도 하지만, 나아가 전단계(前段階) 세액공제법을 채택하고 있는 현행 부가가치세법 체계에서 세금계산서 제도는 당사자 간의 거래를 노출시킴으로써 부가가치세뿐 아니라 소득세와 법인세의 세원포착을 용이하게 하는 납세자 간 상호검증의 기능을 갖고 있으며, 세액의 산정 및 상호검증이 과세기간별로 행하여지는 부가가치세의 특성상 위와 같은 상호검증 기능이 제대로 작동하기 위해서는 세금계산서의 작성 및 교부가 그 거래시기가 속하는 과세기간 내에 정상적으로 이루어지는 것이 필수적이기 때문이라 할 것이므로, 과세기간이 경과한 후에 작성한 세금계산서는 작성일자를 공급시기로 소급하여 작성하였다 하더라도 부가가치세법 제17조 제2항 제1호의2 본문 소정의 ‘필요적 기재사항의 일부가 사실과 다르게 기재된’ 세금계산서에 해당하므로 이 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제되어서는 아니 된다.

[별개의견] 과세기간이 경과한 후에 실제의 공급시기로 소급하여 작성된 세금계산서는 부가가치세법 제17조 제2항 제1호의2 본문 소정의 ‘필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 사실과 다르게 기재된’ 세금계산서에 해당하여 이 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하는 것이 원칙이지만, 세금계산서의 기재사항에 의하여 거래사실이 확인되고 그 거래에 따른 부가가치세의 거래징수도 정상적으로 이루어졌으나 납세의무자의 탓으로 돌리기 어려운 특별한 사정으로 인하여, 그 거래시기가 속하는 과세기간 내에 세금계산서를 교부받지 못한 경우에는 예외적으로 매입세액의 공제가 허용되어야 한다.

[다수의견측 보충의견] 부가가치세법시행령 제60조 제2항 제2호 소정의 ‘작성연월일의 착오기재’라는 부분은 이를 그 문면 그대로 받아들여서는 안 되고, 모법인 부가가치세법 제17조 제2항 제1호의2 본문 규정과 관련시켜 볼 때 ‘의도적으로 세금계산서를 사실상의 거래시기와 다른 날에 작성’한 경우로 이해하는 것이 위 규정의 합리적 해석이다.

형 사

10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정 〔형사보상〕2063

비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받은 경우, 보호감호의 집행에 대한 형사보상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에도 형사보상법 제1조 제2항을 유추적용하여 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 형사보상청구의 권리를 선언하고 있는 헌법정신에도 부합한다.

11. 11. 선고 2004도4049 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반〕2065

구 공직선거및선거부정방지법 제254조 제3항에 해당하는 사전선거운동행위가 같은 법에서 정한 다른 처벌규정에 해당하는 경우, 그 죄수 관계(=상상적 경합)

선거운동기간위반죄를 규정하고 있는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조는 사전선거운동에 관한 처벌규정으로서 기본적 구성요건에 해당하는 제3항과 사전선거운동 중 특정 유형의 행위에 관한 가중적 구성요건에 해당하는 제2항을 두고 있고, 그 중 제2항에만 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는’이라는 보충문구를 두어 같은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 제2항 위반으로 처벌할 수 없도록 하고, 제3항에는 위와 같은 보충문구를 두고 있지 않은바, 이는 위법한 선거운동에 대한 규제를 주체, 기간, 행위별로 나누어 규정하고 있는 위 법의 체제 및 처벌의 균형을 감안한 입법자의 합목적적 선택의 결과라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 이를 존중하여야 할 것이고, 나아가 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제3항에 해당하는 행위가 같은 법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이를 일반 법리에 따라 상상적 경합범으로 처벌한다고 하더라도 형법 제40조에 의하여 중한 죄에 정한 하나의 형으로만 처벌하게 될 뿐이므로 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항에 해당하는 행위가 같은 법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우와 비교하여 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반한다거나 심각한 불합리가 초래된다고 보이지도 아니하므로 같은 법 제254조 제3항에 해당하는 행위가 같은 법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이는 상상적 경합관계가 있다고 보아야 한다.

11. 11. 선고 2004도6784 판결 〔도로교통법위반(음주운전)․도로교통법위반(무면허운전)․교통사고처리특례법위반〕2067

[1] 불이익변경금지원칙의 의미 및 불이익변경 여부의 판단 기준

[2] 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합․심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 한 사례

[1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합․심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합․심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적․실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다.

[2] 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합․심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 한 사례.

11. 12. 선고 2004도4136 판결 〔부동산중개업법위반〕2069

[1] 부동산중개업자가 소정의 수수료를 초과하여 사례비나 수고비 명목으로 금품을 받은 경우, 부동산중개업법 위반 여부(적극)

[2] 부동산중개업자가 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표를 교부받았다가 그것이 사후에 부도처리되거나 중개의뢰인에게 그대로 반환된 경우, 부동산중개업법위반죄의 성립 여부(적극)

[1] 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자 등이 “제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례․증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위”를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으므로, 중개업자 등이 부동산의 거래를 중개한 후 수수료는 물론 사례비나 수고비 등의 명목으로 금품을 받은 경우 그 금품의 가액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 위 규정을 위반한 행위에 해당한다.

[2] 부동산중개업법 제15조 제2호의 금지규정에 위반한 행위는 같은 법 제38조 제2항 제5호에 의하여 처벌의 대상이 되는데, 이러한 범죄의 본질은 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 법정의 한도를 초과하는 금품을 취득함에 있는 것이지 중개의뢰인에게 현실적으로 그 한도 초과액 상당의 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니고, 한편 당좌수표는 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권이므로, 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표를 교부받은 경우에는 그 취득 당시 보충할 수 없는 수표요건이 흠결되어 있는 이른바 불완전수표와 같이 그 당좌수표 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 당좌수표를 교부받는 단계에서 곧바로 위 죄의 기수가 되는 것이고, 비록 그 후 그 당좌수표가 부도처리되었다거나 또는 중개의뢰인에게 그대로 반환되었더라도 위 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

11. 12. 선고 2004도5257 판결 〔도로교통법위반(음주운전)〕2071

주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄의 죄수관계(=실체적 경합)

도로교통법 제107조의2 제2호 음주측정불응죄의 규정 취지 및 입법 연혁 등을 종합하여 보면, 주취운전은 이미 이루어진 도로교통안전침해만을 문제삼는 것인 반면 음주측정거부는 기왕의 도로교통안전침해는 물론 향후의 도로교통안전 확보와 위험 예방을 함께 문제삼는 것이고, 나아가 주취운전은 도로교통법시행령이 정한 기준 이상으로 술에 ‘취한’ 자가 행위의 주체인 반면, 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서, 결국 양자가 반드시 동일한 법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으로 음주측정거부의 그것에 포섭되는 것이라고는 단정할 수 없으므로, 결국 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.

11. 12. 선고 2004도5600 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반〕2074

단순한 보관자이거나 사자에 불과한 중간자에게 금품 등을 주는 행위가 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호, 제5호의 ‘제공’에 포함되는지 여부(소극)

공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호, 제5호의 금품 기타 이익의 ‘제공’이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받는 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라 하더라도 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 할 것이나, 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정 금품 등을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 경우에는 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 볼 수 없다.

11. 12. 선고 2004도5655 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․정치자금에관한법률위반․범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반․업무상횡령〕2076

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조의 알선수재죄에서 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수’한다는 의미 및 성립요건

[2] 공여자와 수수자가 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부․수수하였을 뿐 구체적으로 도와달라거나 특정한 부탁을 한 사실이 없다는 이유로 알선수재죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다 함은 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다 할 것이지만, 알선수재죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립한다고 볼 수 없다.

[2] 공여자와 수수자가 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부․수수하였을 뿐 구체적으로 도와달라거나 특정한 부탁을 한 사실이 없다는 이유로 알선수재죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

11. 12. 선고 2004도5818 판결 〔조세범처벌법위반〕2082

[1] 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

[2] 사업자등록 명의를 차용하여 유흥주점을 경영한 것이 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 경우에 해당한다고 한 사례

[3] 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 조세포탈범의 범죄주체 및 원천징수의무자를 처벌대상으로 하는 같은 법 제11조와의 구별

[4] 사업자등록 명의를 차용하여 유흥주점을 운영한 피고인에게 부과된 사업소득세가 피고인이 원천징수의무자로서 원천징수 및 납부의무만을 부담하는 ‘봉사료 수입금액’에 대한 소득세인 경우, 피고인은 그 납세의무자가 아니므로 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다고 한 사례

[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다.

[2] 피고인이 유흥주점을 경영함에 있어서 제3자의 이름으로 사업자등록을 한 뒤 그 이름으로 카드가맹점을 개설하고 신용카드 매출전표를 작성하여 피고인의 수입을 숨기는 등 행위를 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하였다고 한 사례.

[3] 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 비록 원천징수의무자라 하더라도 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없고, 원천징수의무자가 정당한 이유 없이 납세의무자로부터 원천징수세액을 징수하지 아니하거나 또는 그 징수한 세액을 납부하지 아니하는 행위 자체가 처벌대상으로 되는 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄는 같은 법 제9조 제1항이 규정하는 이른바 협의의 조세포탈범과는 명백히 구분된다.

[4] 사업자등록 명의를 차용하여 유흥주점을 운영한 피고인에게 부과된 사업소득세가 피고인이 원천징수의무자로서 원천징수 및 납부의무만을 부담하는 ‘봉사료 수입금액’에 대한 소득세인 경우, 피고인은 그 납세의무자가 아니므로 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다고 한 사례.

11. 18. 선고 2004도1228 전원합의체 판결 〔여객자동차운수사업법위반〕2085

[1] 여객자동차운송사업면허를 받거나 등록을 하지 아니한 채 화물자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위가 여객자동차운수사업법 제81조 제1호 위반죄에 해당하는지 여부(소극)

[2] 화물자동차로 형식승인을 받고 등록된 밴형 자동차가 구 자동차관리법시행규칙에서 정한 승용 또는 승합자동차에 해당하는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 여객자동차운수사업법 제81조 제1호에서 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 경영하였을 때 처벌하는 ‘여객자동차운송사업’이라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 사업을 말하고, 여객자동차에 해당하지 않는 자동차인 화물자동차, 특수자동차 또는 이륜자동차 등을 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위는 위 여객자동차운수사업법 관련 규정의 해석상 여객자동차운송사업에 포함되지 않는다.

[반대의견] 여객자동차운수사업법 제81조 제1호에서 정하고 있는 구성요건인 “같은 법 제5조 제1항의 규정에 의한 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 여객자동차운송사업을 경영한 자”라 함은, 면허나 등록도 없이 여객자동차운송사업을 경영하는 자를 처벌하기 위한 조항으로서 면허나 등록이 없이 승용․승합자동차를 사용하여 유상여객운송행위를 한 경우는 물론이요, 화물자동차 등을 사용하여 유상여객운송행위를 하는 경우와 같이 애초부터 법에서 요구하는 최소한의 사업기준조차 갖추지 못하여 면허나 등록 자체를 받을 수 없는 위법한 사업의 경우에도 이에 해당한다고 해석하는 데 아무런 무리가 없고, 이렇게 해석하는 것이 관련조문을 전체적․종합적으로 해석하는 길일 것이며, 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법 형성이나 법 창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수는 없다.

[2] [다수의견] 자동차관리법 제3조의 위임을 받아 자동차의 종류의 구분기준을 정한 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호의 화물자동차의 기준에 부합한다고 판단되어 관련 법령에 의하여 화물자동차로 형식승인을 받아 화물자동차로 등록되고, 또 그 자동차를 이용한 화물자동차운송사업 등록까지 되는 등 화물자동차로 취급을 받는 자동차이면서도 밴형 자동차처럼 승객을 운송하기에 적합한 자동차의 경우에는 위 시행규칙 제2조 제1항 제1호, 제2호 소정의 승용 또는 승합자동차로 볼 수 있다고 해석할 여지가 있어 보이기는 하나, 어떤 자동차가 화물자동차이면서 동시에 승용 또는 승합자동차일 수 있다고 하는 해석은 자동차의 종류를 구분하여 따로 취급하고자 하는 자동차관리법의 입법 취지에 어긋날 뿐만 아니라 관련 법령들 간의 유기적이고 통일적인 해석을 그르치는 것이고, 또 그와 같은 해석은 그 자동차에 대하여 화물자동차로 형식승인을 받아 화물자동차로 등록하거나 경우에 따라서는 화물자동차운송사업의 등록이나 허가까지 받은 자의 예상을 뛰어 넘는 것으로서 법적 안정성을 해치는 것이 되며, 형벌법규의 명확성이나 그 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에도 반하는 것이어서 허용될 수 없다.

[반대의견] 자동차의 종류는 형식승인과 등록과정에서 어떠한 종류의 자동차로 취급되었는지를 기준으로 형식적으로 구분할 것이 아니라 그 자동차의 구조와 형상을 실질적으로 파악하여 자동차관리법시행규칙에서 정하고 있는 자동차의 종류에 관한 구분기준에 따라 구분함이 상당한바, 유상여객운송에 사용된 밴형 자동차가 형식승인과 등록을 받을 당시에 시행되던 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제2조에서 정한 자동차의 종류에 관한 구분기준에 비추어 위 자동차는 ‘보통의 화물운송용’이라기보다는 ‘여객운송용에 적합하게 제작된 자동차’라고 할 것이어서 위 시행규칙 제2조 제1항 제3호 소정의 화물자동차에 해당한다고는 도저히 볼 수 없고, 오히려 위 시행규칙 제2조 제1항 제1호 소정의 승용자동차, 즉 ‘10인 이하를 운송하기에 적합하게 제작된 자동차’, 그 중에서도 차실 안에 화물을 적재하도록 장치한 ‘승용겸화물형 승용자동차’에 해당한다고 봄이 상당하다.

11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 〔준강도(인정된 죄명 : 준강 도미수)〕2096

[1] 준강도죄의 미수․기수의 판단 기준

[2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례

[1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행․협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

[별개의견] 폭행․협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다.

[반대의견] 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수․미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.

[2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례.