판례공보요약본2004.10.15.(212호)

민 사

8. 17.자 2004카기93 결정 〔강제집행정지〕1639

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행에 있어서 청구에 관한 이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한 강제집행정지신청의 적법 여부(소극)

[2] 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부(소극)

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다.

[2] 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다.

9. 3. 선고 2002다37405 판결 〔구상금〕1640

[1] 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하여 유효한지 여부(적극)

[2] 이행기 미도래 내지 조건 미성취의 청구권에 있어서 장래이행의 소제기 요건인 ‘미리 청구할 필요가 있는 경우’의 의미

[3] 피고의 선박소유자에 대한 선박구매조건부 나용선계약상의 채무를 보증한 원고가 선박소유자와 청산합의를 하면서 보증계약에 기한 기존 채무를 소멸시키고, 원고의 자회사가 선박소유자와 새로이 체결하는 선박구매조건부 나용선계약상의 채무를 보증하기로 한 경우, 위 청산합의는 갱개계약에 해당하고 원고로서는 피고에 대하여 더 이상 수탁보증인으로서 사후구상권을 행사할 수 없으므로 이를 원인으로 한 장래이행청구는 이유가 없다고 한 사례

[1] 제3자를 위한 계약이 성립하기 위하여는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항이 있어야 할 것이지만, 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다.

[2] 장래이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

9. 3. 선고 2003다3157 판결 〔소유권말소등기〕1644

[1] 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력

[2] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극)

[1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(得喪變更)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다.

[2] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다.

9. 3. 선고 2003다22561 판결 〔배당이의〕1647

[1] 압류의 처분금지 효력의 상대성 및 채권가압류명령과 확정일자 있는 채권양도 통지가 제3채무자에게 동시에 도달한 경우, 후행의 다른 채권자가 그 가압류에 따른 집행절차에 참가할 수 있는지 여부(소극)

[2] 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령을 동시에 송달받은 제3채무자의 변제공탁 가부(적극)

[3] 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 동시에 도달됨으로써 제3채무자가 변제공탁을 하고, 그 후에 다른 채권압류 또는 가압류가 이루어졌다 하더라도 채권양수인과 선행가압류채권자 사이에서만 채권액에 안분하여 배당하여야 한다고 한 사례

[1] 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 이에 저촉되는 채무자의 처분행위도 그 압류채권자와 처분 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력을 가지는데 그치므로 압류의 효력발생 전에 채무자가 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 그 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이고, 이는 가압류의 경우에도 마찬가지이므로 동일한 채권에 관하여 가압류명령의 송달과 확정일자 있는 양도통지가 동시에 제3채무자에게 도달함으로써 채무자가 가압류의 대상인 채권을 양도하고 채권양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다면 다른 채권자는 더 이상 그 가압류에 따른 집행절차에 참가할 수는 없다.

[2] 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다.

[3] 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 동시에 도달됨으로써 제3채무자가 변제공탁을 하고, 그 후에 다른 채권압류 또는 가압류가 이루어졌다 하더라도 채권양수인과 선행가압류채권자 사이에서만 채권액에 안분하여 배당하여야 한다고 한 사례.

9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 〔가불금․손해배상(기)〕1650

[1] 영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유․유인․알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 자가 영업상 관계 있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권의 효력(=무효)

[2] 불법원인급여의 요건으로서의 ‘불법원인’의 의미 및 윤락행위를 할 자를 고용․모집하거나 그 직업을 소개․알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용․모집함에 있어 성매매의 유인․강요의 수단으로 제공한 선불금 등이 불법원인급여에 해당하는지 여부(적극)

[1] 영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유․유인․알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계 있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 한다.

[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것인바, 윤락행위 및 그것을 유인․강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용․모집하거나 그 직업을 소개․알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용․모집함에 있어 성매매의 유인․강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.

9. 3. 선고 2004다27686 판결 〔부인의소〕1652

[1] 회사정리법 제78조 제1항 제1호 본문의 규정 취지

[2] 정리회사가 현물출자를 받고 신주를 발행하는 행위가 회사정리법 제78조 제1항 제1호에 정한 부인권행사의 대상이 되는지 여부(소극)

[1] 회사정리법 제78조 제1항 제1호 본문은 회사가 정리채권자 또는 정리담보권자를 해할 것을 알고 한 행위를 부인의 대상으로서 규정하고 있는바, 그 취지는 회사정리절차개시 전에 회사가 부당하게 그 재산을 감소시키는 등 정리채권자나 정리담보권자를 해하는 행위를 하거나 회사채권자 사이 등의 공평을 해하는 행위를 모두 부인의 대상으로 함으로써 회사기업의 재건을 위한 회사재산의 회복과 채권자의 평등을 꾀하려고 하는 것이다.

[2] 정리회사가 현물출자를 받고 신주를 발행하는 행위는 비록 현물출자의 목적물이 과대평가되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 정리회사의 재산이 감소하지 아니하고 증가하게 되고, 따라서 그와 같은 행위는 회사정리법 제78조 제1항 제1호의 취지에 반하거나 그 실효성을 상실시키는 것이 아니므로 위 규정에 기초한 부인권행사의 대상이 되지 아니한다.

9. 13. 선고 2001다45874 판결 〔정리담보권확정〕1655

[1] 정리담보권으로 신고된 채권에 대한 이의에 의하여 채권자가 제기한 정리담보권확정의 소에서 관리인이 부인권을 행사하는 경우, 이로 인하여 부활될 채권까지 원래의 채권신고내용에 포함되어 신고되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 정리계획안의 심리를 위한 관계인 집회가 끝난 후에 부인권이 행사되어 채권자가 부활되는 채권을 행사할 수 없게 된 경우, 채권자는 위 채권이 신고되었다면 정리계획에 의하여 변제받을 수 있는 금액에 관하여 회사정리법 제208조 제6호에 정한 공익채권으로 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 정리담보권으로 신고된 채권에 대하여 정리회사의 관리인이 조사기일에 이의를 제기하므로 채권자가 제기한 정리담보권확정의 소에서 관리인이 회사정리법상 부인권을 행사하는 경우, 그 부인권의 행사로 인하여 부활될 채권까지 원래의 채권신고내용에 포함되어 신고되었다고는 할 수 없다.

[2] 회사정리법 제127조 제3항이 정리채권 또는 정리담보권의 추완신고는 정리계획안 심리를 위한 관계인 집회가 끝난 후에는 하지 못한다고 규정하고 있으므로, 관계인 집회가 끝난 후에 비로소 부인권이 행사된 경우, 채권자는 정리채권자 또는 정리담보권자로서의 추완신고를 할 수 없어 그 권리를 행사할 수 없게 되나, 다만 정리회사는 채권자의 손실에 의하여 부당하게 이득을 얻은 것이므로, 채권자는 부활될 채권이 정리채권 또는 정리담보권으로서 회사정리절차에 신고되었더라면 정리계획에 의하여 변제받을 수 있는 금액에 관하여 정리절차개시 이후에 발생한 부당이득으로서 회사정리법 제208조 제6호 소정의 공익채권으로 청구할 수 있다.

9. 13. 선고 2002다50057 판결 〔낙찰자지위확인〕1657

국가 등이 실시하는 입찰에서 낙찰자와 체결된 계약에 의하여 이미 그 이행이 완료된 경우, 낙찰자결정의 무효를 이유로 한 낙찰자지위에 대한 확인의 소의 확인의 이익 유무(소극)

국가나 지방자치단체가 실시하는 공사입찰에서 적격심사과정의 하자로 인하여 낙찰자결정이 무효이고 따라서 하자 없는 적격심사에 따른다면 정당한 낙찰자가 된다고 주장하는 자는 낙찰자로서의 지위에 대한 확인을 구할 수 있고 이러한 법리는 위 입찰에 터잡아 낙찰자와 계약이 체결된 경우에도 동일하다 할 것이나, 나아가 낙찰자와 체결된 계약에 의하여 이미 그 이행까지 완료된 경우에는 더 이상 낙찰자결정이 무효임을 주장하여 낙찰자지위에 대한 확인을 구할 이익이 존재하지 않는다.

9. 13. 선고 2003다26020 판결 〔공사대금등〕1659

[1] 조합원이 파산하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 한 약정의 효력(=무효) 및 파산관재인이 파산한 조합원에 대한 채권자의 동의를 얻어 조합에 잔류할 것을 선택한 경우에도 탈퇴금지의 약정이 무효인지 여부(소극)

[2] 공동수급체의 구성원 중 1인이 파산하였으나 파산관재인이 법원의 허가와 파산채권자의 동의를 얻어 파산 이후에도 계속적으로 공동사업을 수행하여 왔다면, 입찰참가자격제한조치를 받기 전까지는 탈퇴할 수 없다고 한 탈퇴금지의 약정은 파산한 조합원의 채권자의 이익을 해하지 아니하므로 유효하다고 한 사례

[1] 조합원들이 조합계약 당시 민법 제717조의 규정과 달리 차후 조합원 중에 파산하는 자가 발생하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 약정한다면 이는 장래의 불특정 다수의 파산채권자의 이해에 관련된 것을 임의로 위 법 규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로는 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택한 경우까지 조합원이 파산하여도 조합으로부터 탈퇴하지 않는다고 하는 조합원들 사이의 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다.

[2] 공동수급체의 구성원 중 1인이 파산하였으나 파산관재인이 법원의 허가와 파산채권자의 동의를 얻어 파산 이후에도 계속적으로 공동사업을 수행하여 왔다면, 입찰참가자격제한조치를 받기 전까지는 탈퇴할 수 없다고 한 탈퇴금지의 약정은 파산한 조합원의 채권자의 이익을 해하지 아니하므로 유효하다고 한 사례.

9. 13. 선고 2003다64602 판결 〔손해배상(기)〕1661

[1] 건물 신축으로 인한 일조방해행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되는 경우

[2] 일조방해에 대한 공법적 규제의 사법적 의미 및 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘는 경우, 위법행위로 평가되는지 여부(적극)

[3] 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부에 관한 판단 기준

[4] 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되기 위한 요건

[5] 조망이익의 침해행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되는 경우 및 그 침해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부에 관한 판단 기준

[1] 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다.

[2] 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다.

[3] 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된 일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 중요한 자료가 될 수 있다.

[4] 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이라고 할 것이고, 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다.

[5] 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축․사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관․식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축․사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의(害意)를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

가 사

9. 13. 선고 2004므740 판결 〔이혼및재산분할등〕1668

[1] 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환된 경우, 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하는지 여부(한정 적극)

[2] 부부의 일방이 정신병적인 증세를 보인다 하여 곧 이혼청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 부부의 일방이 정신병에 이환되었으나 그 증세가 불치의 것이라고 보기 어렵다는 이유로 이혼청구를 배척한 사례

[1] 가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것으로서 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고, 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적․육체적 희생을 요구하는 것이며, 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에 이르렀다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방 배우자는 배우자 간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정 없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이므로, 이러한 경우는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다.

[2] 부부의 일방이 정신병적 증세를 보여 혼인관계를 유지하는 데 어려움이 있다고 하더라도 그 증상이 가벼운 정도에 그치는 경우라든가, 회복이 가능한 경우인 때에는 그 상대방 배우자는 사랑과 희생으로 그 병의 치료를 위하여 진력을 다하여야 할 의무가 있는 것이고, 이러한 노력을 제대로 하여 보지 않고 정신병 증세로 인하여 혼인관계를 계속하기 어렵다고 주장하여 곧 이혼청구를 할 수는 없다.

[3] 부부의 일방이 정신병에 이환되었으나 그 증세가 불치의 것이라고 보기 어렵다는 이유로 이혼청구를 배척한 사례.

일반행정

9. 3. 선고 2004두4673 판결 〔광역교통시설부담금부과처분취소〕1670

[1] 구 주택건설기준등에관한규정 제25조의 규정에 의한 진입도로 설치 비용을 대도시권광역교통관리에관한특별법시행령 제16조의2 제3항 제2호 본문 각 목에 해당하는 도로 설치 비용과는 달리 광역교통시설부담금 공제 대상에서 제외한 입법 취지

[2] 대도시권광역교통관리에관한특별법시행령 제16조의2 제3항 제2호 본문 각 목에 해당하는 기간도로가 주택단지에 인접하여 통과하거나 그 인근에 위치하여 공동주택 입주민들이 그 도로를 이용하는 경우, 구 주택건설기준등에관한규정 제25조의 규정에 의한 진입도로에 해당하는지 여부(소극)

[1] 대도시권광역교통관리에관한특별법시행령 제16조의2 제3항 제2호 본문 각 목에 해당하는 도로의 설치 비용에 대하여는 광역교통시설부담금의 공제 대상으로 하면서 주택건설기준등에관한규정 제25조의 규정에 의한 진입도로의 설치비용에 대하여는 광역교통시설부담금의 공제대상에서 제외한 취지는, 광역교통시설부담금이 대도시 권역 내의 택지개발사업 등으로 인해 급증하는 교통수요에 대비하여 원인 제공자 내지 수익자에게 교통시설 설치비의 일부를 부담시켜 대도시권의 교통난을 완화하기 위한 광역 교통시설의 건설 및 개량에 소요되는 재원을 확보하고자 함에 있는 것인데 대도시권광역교통관리에관한특별법시행령 제16조의2 제3항 제2호 본문 각 목에 해당하는 도로의 경우 그 기능상 지역․광역 교통난의 완화에 기여하는 효과가 있어 부담금을 부과하는 취지와 공통하는 면이 있으므로 사업 시행자가 위와 같은 도로의 설치 비용을 부담한 경우 그 설치 비용을 공제해 줌으로써 이중 부담을 방지할 필요성이 있는 반면 구 주택건설기준등에관한규정 제25조의 규정에 의한 진입 도로는 기간도로로부터 주택단지의 출입구에 이르는 도로로서 그 도로의 기능상 오로지 또는 주로 공동주택 입주민들의 교통상의 편의를 위한 것일 뿐 지역․광역교통난의 완화에 기여하는 효과가 없거나 미미하므로 그 설치 비용을 부담금의 공제 대상으로 할 필요성이 없기 때문이라고 보아야 할 것이다.

[2] 구 주택건설기준등에관한규정 제25조의 규정에 의한 진입도로는 기간도로로부터 당해 주택단지의 출입구에 이르는 도로로서 그 도로의 기능이 오로지 또는 주로 공동주택 입주민들의 교통상의 편의를 위한 것이어야 하므로 비록 대도시권광역교통관리에관한특별법시행령 제16조의2 제3항 제2호 본문 각 목에 해당하는 도로가 주택단지에 인접하여 통과하거나 그 인근에 위치하여 공동주택 입주민들이 그 도로를 이용한다 하더라도 그 기능이 오로지 또는 주로 공동주택 입주민들의 교통상의 편의를 위한 것이 아닌 이상 진입도로에 해당한다고 할 수 없다.

세 무

9. 3. 선고 2003두6566 판결 〔등록세등부과처분취소〕1673

종전의 회사를 흡수합병하면서 그 지점을 소속만 합병회사의 지점으로 바꾸어 유지․존속한 것이 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단에서 규정하는 대도시 내에서의 지점 설치에 해당하여 그 이후 5년 이내에 한 부동산 취득등기가 등록세 중과대상이 된다고 한 사례

종전의 회사를 흡수합병하면서 그 지점을 소속만 합병회사의 지점으로 바꾸어 유지․존속한 것이 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단에서 규정하는 대도시 내에서의 지점 설치에 해당하여 그 이후 5년 이내에 한 부동산 취득등기가 등록세 중과대상이 된다고 한 사례.

9. 3. 선고 2003두8180 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1674

양도소득세 납세의무자가 과세표준과 세액의 신고만 하고 세액을 납부하지 아니하여 과세관청이 신고한 사항에 대하여 아무런 경정 없이 신고내용과 동일한 세액을 납부하도록 고지한 경우, 그 납세고지의 법적 성질(=징수처분)

양도소득세는 2000. 1. 1. 이후 최초 양도하는 분부터는 신고납세 방식으로 전환된 조세로서 납세의무자가 그 과세표준과 세액을 신고하는 때에 세액이 확정되어 신고와 함께 세액을 납부할 의무가 있는 것으로서, 납세의무자가 과세표준과 세액의 신고만 하고 세액을 납부하지 아니하여 과세관청이 신고한 사항에 대하여 아무런 경정 없이 신고내용과 동일한 세액을 납부하도록 고지한 것은 확정된 조세의 징수를 위한 징수처분일 뿐 취소소송의 대상이 되는 과세처분으로 볼 수는 없다.

특 허

9. 13. 선고 2002후703 판결 〔등록취소(상)〕1676

[1] 상표에 대한 전용사용권은 그 설정계약이 해지되면 등록 여부에 관계없이 그 효력을 상실하는지 여부(적극)

[2] 등록상표의 전용사용권자가 통상사용권을 가지고 있는 인용상표와 동일성의 범위 내에서 실사용상표를 사용한 것은 등록상표를 변형하여 이와 유사한 상표를 사용한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 전용사용권은 그 설정계약이 해지되면 등록 여부에 관계없이 그 효력을 상실하며, 종전과 동일한 내용으로 전용사용권설정계약을 부활하는 묵시적 합의가 있었다고 하더라도 새로이 설정등록을 하지 않고서는 상표법상의 전용사용권을 취득할 수 없다.

[2] 등록상표의 전용사용권자가 통상사용권을 가지고 있는 인용상표와 동일성의 범위 내에서 실사용상표를 사용한 것은 등록상표를 변형하여 이와 유사한 상표를 사용한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.

형 사

8. 12.자 2004모208 결정 〔재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고〕1679

구치소에 수용되어 있는 자에 대하여 재판서 등본을 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부한 경우, 그 재판 고지의 효력발생 시점

재판서 등본을 모사전송의 방법으로 송부하는 것은 형사소송법 제42조에서 정한 재판을 고지하는 ‘다른 적당한 방법’에 해당한다 할 것이며, 한편 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이른 경우라면 현실적으로 재판의 내용을 알았는지 여부에 관계없이 그 재판이 고지되었다고 보아야 할 것이므로, 위 조항 소정의 다른 적당한 방법에 의하여 재판을 고지하는 경우라고 하여 재판서 등본의 송달의 경우와는 달리 재판을 받는 자가 반드시 재판의 내용을 현실적으로 알게 되었을 때 비로소 재판이 고지되었다고 볼 것은 아니며, 나아가 재판을 받는 자가 구치소에 수용되어 있는 경우 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부되었다면 구치소장에게는 이를 수용중인 재판을 받는 자에게 전달할 의무가 있으므로 이로써 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부된 때 그 재판이 고지되었다고 보아야 한다.

9. 13. 선고 2004도3161 판결 〔미성년자의제강제추행치상〕1681

[1] 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력

[2] 유아인 피해자들과의 상담내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 사례

[3] 유아의 증언능력 유무의 판단 기준

[4] 사건 당시 만 4년 6개월, 만 3년 7개월 남짓 된 피해자인 유아들의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례

[1] 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프는 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 비디오테이프를 증거로 함에 동의하지 아니하는 이상 그 진술 부분에 대하여 증거능력을 부여하기 위하여는, 첫째 비디오테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 비디오테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것인바, 비디오테이프는 촬영대상의 상황과 피촬영자의 동태 및 대화가 녹화된 것으로서, 녹음테이프와는 달리 피촬영자의 동태를 그대로 재현할 수 있기 때문에 비디오테이프의 내용에 인위적인 조작이 가해지지 않은 것이 전제된다면, 비디오테이프에 촬영, 녹음된 내용을 재생기에 의해 시청을 마친 원진술자가 비디오테이프의 피촬영자의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 비디오테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지의 진술을 한 것으로 보아야 한다.

[2] 유아인 피해자들과의 상담내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 사례.

[3] 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.

[4] 사건 당시 만 4년 6개월, 만 3년 7개월 남짓 된 피해자인 유아들의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례.

9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 〔사기〕1684

[1] 상습으로 저질러진 수개의 범죄의 죄수관계(=포괄일죄)

[2] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건

[1] [다수의견] 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다.

[별개의견] 원래 ‘상습성’이란 ‘행위자의 속성’이라는 점에는 학설․판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의 발현에 의한 것이라면 상습범이 된다는 것이어서 상습범이 성립하기 위하여는 반드시 수개의 범행이 반복될 것을 그 구성요건요소로 하거나 예정하고 있는 것은 아니므로 상습성이 발현된 수개의 범행이 있는 경우에 각개의 범행 상호간에 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적․장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀 고려함이 없이 오로지 ‘상습성’이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없으므로 수개의 상습사기 범행은 원칙으로 수개의 죄로 보아야 한다.

[2] [다수의견] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.

[반대의견] 포괄일죄인 상습사기죄의 일부에 관하여 유죄의 확정판결이 있더라도 단순사기죄로 처벌된 것인가, 상습사기죄로 처벌된 것인가에 따라 기판력이 미치는 범위가 달라진다고 하는 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없는바, 첫째 다수의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제247조 제2항과 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조 제1항 후단 및 형사소송법 제326조 제1호에 반하는 것으로 다수의견이 기존에 확립된 판례를 변경하는 것은 법령의 해석․적용에 관하여 선택할 수 있는 여러 견해 중 하나를 선택하는 차원의 범위를 넘어선 것이고, 둘째 후에 공소제기된 사건에 관하여 확정판결이 있었는지 여부는 그 사건의 공소사실의 전부 또는 일부에 대하여 이미 판결이 있었는지 여부의 문제이고, 이는 전의 확정판결의 죄명이나 판단내용에 의하여 좌우되는 것이 아니므로 이론상으로도 전의 확정판결에서 단순사기죄로 판단한 것의 구속력을 인정할 여지는 없고, 단순사기죄의 확정판결에 그와 같은 내용적 확정력을 인정할 법령상의 근거 역시 찾아볼 수 없으며, 세째 다수의견이 기판력이 미치는 범위를 기본적으로 공소장 기재 사실을 한도로 하는 것은 소인개념을 채택하고 있지 아니하는 현행법상으로는 무리한 해석이다.