판례공보요약본2004.09.15.(210호)

민 사

7. 5.자 2004마97 결정 〔부동산낙찰허가결정〕1503

유치원교육에 직접 사용되는 교지 등 사립학교법시행령 제12조에 정한 재산이라고 하더라도 유치원 설립자가 유치원 설립허가를 얻기 전에 담보권을 설정한 경우, 담보권자의 담보권 실행이 금지되거나 감독청의 처분허가를 필요로 하는지 여부(소극)

사립학교법상의 사립학교에 해당하는 유치원 설립자 겸 경영자 소유의 재산으로서, 유치원교육에 직접 사용되는 교지 등 사립학교법시행령 제12조 소정의 재산의 경우에는 관할관청의 처분허가 유무에 관계없이 처분할 수 없는 것이지만, 위에 해당하는 재산이라고 하더라도 유치원 설립자가 유치원 설립허가를 얻기 전에 담보권을 설정한 경우에는 담보권 성립 당시 담보제공자가 사립학교의 경영자라고 볼 수 없으므로 학교재산은 적법하게 설정된 피담보채무를 부담한 것이라 할 것이고, 적법하게 담보권이 성립한 이상 그 후에 담보제공자가 유치원 설립자의 지위를 얻었고, 그 재산이 유치원교육에 직접 사용하게 되었다고 하여 담보권자가 그 담보권을 실행하는 것이 금지된다거나 새삼스럽게 감독청의 처분허가를 필요로 한다고 볼 것은 아니다.

7. 5.자 2004마177 결정 〔권리행사최고및담보취소〕1504

[1] 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용이 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극)

[2] 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 같은 취지의 판결문을 제출한 경우, 담보취소사건을 심판하는 법원이 취할 조치

[1] 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나, 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바, 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이다.

[2] 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.

7. 9.자 2003마1806 결정 〔채권압류및전부명령〕1507

채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 그 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치

채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.

7. 21.자 2004마535 결정 〔지급명령이의신청에대한각하결정〕1509

[1] 항고 취하의 종기(=항고심의 결정이 있기 전까지)

[2] 송달 받을 사람이 경영하는, 그와 별도의 법인격을 가진 회사의 사무실이 송달 받을 사람의 영업소나 사무소에 해당하는지 여부(소극)

[3] 주소 등의 장소에 대한 송달 없이 근무장소로 한 송달의 적법 여부(소극)

[1] 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전까지 취하할 수 있는바, 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제393조 제1항, 제443조 제1항), 항고 역시 항고심의 결정이 있기 전까지만 취하할 수 있다.

[2] 송달은 원칙적으로 받을 사람의 주소․거소․영업소 또는 사무소에서 해야 하는데(민사소송법 제183조 제1항 전문), 여기서 말하는 영업소 또는 사무소는 송달 받을 사람 자신이 경영하는 영업소 또는 사무소를 의미하는 것이지 송달 받을 사람의 근무장소는 이에 해당하지 않으며(같은 법 제183조 제2항 참조), 송달 받을 사람이 경영하는, 그와 별도의 법인격을 가지는 회사의 사무실은 송달 받을 사람의 영업소나 사무소라 할 수 없고, 이는 그의 근무장소에 지나지 아니한다.

[3] 근무장소에서의 송달을 규정한 민사소송법 제183조 제2항에 의하면, 근무장소에서의 송달은 송달 받을 자의 주소 등의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에 한하여 할 수 있는 것이므로 소장, 지급명령신청서 등에 기재된 주소 등의 장소에 대한 송달을 시도하지 않은 채 근무장소로 한 송달은 위법하다.

7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 〔수입금분배등․소유권이전등기〕1511

[1] 재판에 의한 공유물 분할의 방법

[2] 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 토지를 현물분할하는 방법의 허용 여부(적극)

[3] 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하는 현물분할의 허용 여부(적극)

[1] 공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분 비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 하는 것이며, 그 분할의 방법은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 법원의 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다.

[2] 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용된다.

[3] 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다.

7. 22. 선고 2004다18323 판결 〔보상금〕1514

[1] 은닉국유재산에 대한 신고 방법 및 보상금청구권의 발생요건

[2] 은닉국유재산으로 의심되는 토지의 목록을 제출하면서 구두로 그에 대한 전반적인 조사를 요청한 것이 단서가 되어 해당 토지에 대한 국가 환수가 이루어졌다면 위 구두에 의한 신고행위는 국유재산법 제53조에서 규정하는 적법한 신고로 볼 수 있다고 한 사례

[1] 은닉국유재산을 신고한 자의 국가에 대한 보상금청구권은 그 신고에 의하여 신고재산이 국유재산으로 확정되는 것을 정지조건으로 하여 발생하는 것으로, 국유재산법시행령 제57조 제4항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제55조의 신고방법에 관한 규정은 국유재산관리관서의 내부적 사무집행기준에 불과하므로 위 시행규칙 제55조 및 동 별지 제13호 소정의 은닉국유재산에 관한 신고서를 반드시 작성, 제출하여야 하는 것은 아니고, 마찬가지 이유로 위 신고서에 기재하도록 되어 있는 정도로 상세하게 신고재산의 내역을 특정하여야만 적법한 신고가 된다고 볼 수도 없다 할 것이며, 다만 은닉국유재산 신고보상제도의 취지, 신고에 따른 소관청의 조사절차 및 보상액수 기타 국유재산법 관련 규정에 비추어, 소관청의 조사를 발동시킬 정도의 합리적 사유에 근거한 신고행위가 단서가 되어 은닉국유재산의 환수가 이루어진 경우로서 그 신고와 환수 사이에 상당인과관계가 존재하고, 그것이 신고자가 신고대상으로 지목한 은닉국유재산의 범위에 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 국가에 환수된 재산에 대한 보상금청구권이 성립하는 것으로 해석함이 상당하다.

[2] 은닉국유재산으로 의심되는 토지의 목록을 제출하면서 구두로 그에 대한 전반적인 조사를 요청한 것이 단서가 되어 해당 토지에 대한 국가 환수가 이루어졌다면 위 구두에 의한 신고행위는 국유재산법 제53조에서 규정하는 적법한 신고로 볼 수 있다고 한 사례.

7. 22. 선고 2004다19135 판결 〔보증채무금〕1518

화의인가결정 확정 후 화의채권자가 화의인가결정에 따라 변경된 채무를 다시 감면 내지 완화해 주는 경우, 보증채무에도 그 영향이 미치는지 여부(소극)

화의법 제61조, 파산법 제298조 제2항의 취지 및 보증채무의 본질적인 성격에다가 화의인가결정 확정 후의 사정변경(화의조건을 이행할 수 없게 된 경우 등)에 따라 화의채권자가 다시 채무자의 채무를 감면하거나 변제기를 유예해 주는 행위가 보증채무 등에 영향을 미친다고 보게 되면 화의채권자들이 화의인가결정 확정 후에는 보증채무 등에 미칠 불이익을 고려하여 화의인가결정에 의하여 변경된 주채무를 다시 감면해 주지 않게 되어 결과적으로 화의의 목적을 달성하지 못할 우려가 있어 이러한 경우에 보증채무의 부종성의 예외를 인정하더라도 실질적으로는 보증인에게 불이익이 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 화의인가결정 확정 후 화의채권자가 채무자와의 사이에 화의인가결정에 따라 변경된 채무를 다시 감면 내지 완화해 주는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 파산법 제298조 제2항이 유추적용되어 보증채무에는 영향이 없다고 봄이 상당하다.

7. 22. 선고 2004다19715 판결 〔부당이득금반환〕1520

[1] 주된 인․허가에 관한 사항을 규정하고 있는 甲 법률에서 주된 인․허가가 있으면 乙 법률에 의한 인․허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우, 주된 인․허가가 있으면 乙 법률에 의하여 인․허가를 받았음을 전제로 한 乙 법률의 모든 규정들까지 적용된다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 건축법 제8조 제4항에 따른 건축허가를 받아 새로이 공공시설을 설치하였다고 하더라도 그 공공시설의 귀속에 관하여 구 도시계획법 제83조 제2항이 적용되지는 않는다고 한 사례

[1] 주된 인․허가에 관한 사항을 규정하고 있는 甲 법률에서 주된 인․허가가 있으면 乙 법률에 의한 인․허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우에는, 주된 인․허가가 있으면 乙 법률에 의한 인․허가가 있는 것으로 보는데 그치는 것이고, 그에서 더 나아가 乙 법률에 의하여 인․허가를 받았음을 전제로 한 乙 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다.

[2] 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항은 건축허가를 받은 경우, 구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것) 제25조의 규정에 의한 도시계획사업 실시계획의 인가를 받은 것으로 본다는 인가의제규정만을 두고 있을 뿐, 구 건축법 자체에서 새로이 설치한 공공시설의 귀속에 관한 구 도시계획법 제83조 제2항을 준용한다는 규정을 두고 있지 아니하므로, 구 건축법 제8조 제4항에 따른 건축허가를 받아 새로이 공공시설을 설치한 경우, 그 공공시설의 귀속에 관하여는 구 도시계획법 제83조 제2항이 적용되지 않는다고 한 사례.

8. 16. 선고 2003다9636 판결 〔주주총회결의등무효확인〕1522

[1] 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부(적극)

[2] 전환사채발행부존재 확인의 소에 있어서 상법 제429조에 정한 6월의 제소기간의 제한이 적용되는지 여부(소극)

[3] 전환사채발행유지 청구의 행사 기한 및 전환사채권자의 전환 청구 이후에 주식전환의 금지를 구하는 소의 적법 여부(소극)

[4] 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록을 허위로 작성하는 등 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우, 주주총회의 결의가 부존재한다고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도, 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다.

[2] 전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되므로 전환사채발행무효 확인의 소에 있어서도 상법 제429조 소정의 6월의 제소기간의 제한이 적용된다 할 것이나, 이와 달리 전환사채 발행의 실체가 없음에도 전환사채 발행의 등기가 되어 있는 외관이 존재하는 경우 이를 제거하기 위한 전환사채발행부존재 확인의 소에 있어서는 상법 제429조 소정의 6월의 제소기간의 제한이 적용되지 아니한다.

[3] 전환사채발행유지 청구는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구하는 것으로서(상법 제516조 제1항, 제424조), 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 이를 행사하여야 할 것이고, 한편 전환사채권자가 전환 청구를 하면 회사는 주식을 발행해 주어야 하는데, 전환권은 형성권이므로 전환을 청구한 때에 당연히 전환의 효력이 발생하여 전환사채권자는 그 때부터 주주가 되고 사채권자로서의 지위를 상실하게 되므로(상법 제516조, 제350조) 그 이후에는 주식전환의 금지를 구할 법률상 이익이 없게 될 것이다.

[4] 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록을 허위로 작성하는 등 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에는 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다.

일반행정

7. 14.자 2004무20 결정 〔과징금등고지처분취소〕1528

[1] 관할의 원인이 동시에 본안의 내용과 관련이 있는 경우, 관할권의 유무를 판단하는 방법

[2] 독점규제및공정거래에관한법률 제55조의5 제2항 및 국세징수법에 기초한 과징금 등의 납부를 독촉한 고지처분의 취소를 구하는 경우, 독점규제및공정거래에관한법률 제55조, 제54조 제1항에 따라 서울고등법원에 전속관할이 있다고 한 사례

[1] 관할권은 법원이 사건에 관하여 재판권을 행사할 권한으로서 청구의 당부에 관하여 본안판결을 할 수 있는 전제요건을 이루는 것이므로 법원은 우선 사건에 관하여 관할권의 유무를 확인한 후에 본안심리에 들어가야 하는 것이고, 관할의 원인이 동시에 본안의 내용과 관련이 있는 때에는 원고의 청구원인사실을 기초로 하여 관할권의 유무를 판단할 것이지, 본안의 심리를 한 후에 관할의 유무를 결정할 것은 아니다.

[2] 독점규제및공정거래에관한법률 제55조의5 제2항 및 국세징수법에 기초한 과징금 등의 납부를 독촉한 고지처분의 취소를 구하는 경우, 독점규제및공정거래에관한법률 제55조, 제54조 제1항에 따라 서울고등법원에 전속관할이 있다고 한 사례.

7. 22. 선고 2003두7606 판결 〔형질변경허가반려처분취소〕1530

[1] 위임입법의 한계 및 그 판단 기준

[2] 행정처분 당시 별다른 하자가 없었고 처분 후 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없는 경우, 처분청이 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는지 여부(한정 적극)

[3] 위임조항인 구 도시계획법 제21조 제2항 단서의 규정과 그에 따른 위임명령인 구 도시계획법시행령 제21조 제3항 제2호 후단은 위임입법의 한계를 초과한 것이 아니라고 한 사례

[4] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사의 요건 및 그 한계

[5] 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가의 법적 성질(=재량행위) 및 그에 관한 사법심사의 기준

[6] 개발제한구역 내에서의 토지형질변경 등의 허가신청에 대한 거부처분이 재량권의 일탈․남용이 아니라고 한 사례

[1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지․목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토함을 요한다.

[2] 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다.

[3] 위임조항인 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 단서의 규정과 그에 따른 위임명령인 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 제2호 후단은 위임입법의 한계를 초과한 것이 아니라고 한 사례.

[4] 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다.

[5] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조, 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 등의 각 규정을 종합하면, 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 할 수 없다.

[6] 개발제한구역 내에서의 토지형질변경 등의 허가신청에 대한 거부처분이 재량권의 일탈․남용이 아니라고 한 사례.

7. 22. 선고 2003추51 판결 〔재의결무효확인〕1536

[1] 지방자치법 제15조에서 정하는 ‘법령의 범위 안에서’의 의미

[2] 지방의회의원에 대한 회기수당의 지급요건으로서의 ‘회기’의 의미 및 특별위원회가 비회기 중에 회의 등의 활동을 할 경우 그 활동에 참석한 위원에게 참석 일수에 따라 수당을 지급할 수 있도록 한 조례안이 법령에 위반되는지 여부(적극)

[1] 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고, 지방자치법 제15조 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”고 규정하는바, 여기서 말하는 ‘법령의 범위 안에서’란 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다.

[2] 지방의회의원에 대한 회기수당의 지급요건으로서의 ‘회기’는 정례회 및 임시회의 회기만을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하므로, 행정사무조사특별위원회가 지방자치법 제53조의 규정에 의하여 폐회 중에도 본회의의 의결이 있거나 의장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 3분의 1 이상의 요구 또는 지방자치단체의 장의 요구가 있는 때에 한하여 개회할 수 있고, 같은 법 제36조의 규정에 의하여 본회의 의결로 활동기간을 부여받는 것이라 하더라도 그러한 사유만으로 ‘비회기 중의 회의 등 활동’을 정례회 및 임시회의 ‘회기 중의 활동’에 준하는 것이라거나 ‘회기 중의 활동’이라고 의제할 수는 없는바, 행정사무조사특별위원회가 비회기 중에 회의 등 활동할 경우 그 활동에 참석한 위원에게 참석 일수에 따라 수당을 지급할 수 있도록 한 조례안은 헌법 제117조, 지방자치법 제15조, 제32조 제1항 제3호의 규정에 위반되어 위법하고 이와 같은 경우에는 이 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 한다.

7. 22. 선고 2004두824 판결 〔의사면허자격정지처분취소〕1539

구 의료법 제53조 제1항 제6호에 의사면허 자격정지사유로 규정된 ‘이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령에 위반한 때’에 의사가 사용주로서 같은 법 제70조의 양벌규정으로 처벌받는 경우가 포함되는지 여부(소극)

구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제6호에 의사면허 자격정지사유로 규정된 ‘이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령에 위반한 때’에는 대리인, 사용인 기타 종업원이 같은 법 제25조 제3항의 행위 등을 하여 그 사용주인 의사가 같은 법 제70조의 양벌규정으로 처벌받는 경우는 포함되지 않는다.

7. 22. 선고 2004두2509 판결 〔과징금부과처분취소〕1541

헌법재판소가 구 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 제1항의 헌법불합치결정을 하면서 개정입법시까지 당해 법조항의 적용을 중지하도록 한 경우, 과징금부과처분의 제척기간에 관한 법조항의 적용이 배제되거나 제척기간의 진행이 정지되는지 여부(소극)

제척기간에 있어서는 그 성질에 비추어 소멸시효와 같이 기간의 중단이나 정지는 있을 수 없다는 점과 헌법재판소의 심판대상과 범위 및 헌법불합치결정의 객관적 효력범위 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 구 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 헌법불합치결정을 하면서 일정한 시기까지 당해 법조항을 헌법불합치결정의 취지에 좇아 개정하지 아니하는 경우 당해 법조항이 실효됨을 선언함과 아울러 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 개정입법시까지 당해 법조항의 적용을 중지하도록 한 것만으로는 법률상의 근거도 없이 헌법불합치결정의 심판대상이 되지도 아니한 과징금부과처분의 제척기간에 관한 법조항의 적용이 헌법불합치결정시부터 개정입법시까지의 기간 동안 배제된다거나 제척기간의 진행이 정지된다고 볼 수 없다고 해석함이 상당하다.

세 무

7. 22. 선고 2003두5624 판결 〔법인세부과처분취소〕1544

운용리스계약의 중도해지로 인하여 리스회사가 리스이용자 또는 보증인으로부터 회수한 금액(규정손실금)을 잔여 리스기간에 걸쳐 균등하게 익금산입한 것이 적법하다고 한 사례

운용리스계약의 중도해지로 인하여 리스회사가 리스이용자 또는 보증인으로부터 회수한 금액(규정손실금)을 당해 연도에 익금산입하지 아니하고 그 후의 잔여 리스기간에 걸쳐 균등하게 환입한 것이 일반적으로 공정․타당하다고 인정되는 기업회계기준에 해당하는 리스회계처리기준에 따른 것이며, 그 밖에 법령상으로는 규정손실금의 익금산입시기에 관하여 다른 규정이 없으므로 위와 같은 회계처리 및 이에 따른 법인세 신고가 적법하다고 한 사례.

7. 22. 선고 2003두11117 판결 〔압류처분취소〕1546

[1] 납세고지서와 독촉장을 공시송달한 과세관청의 조치가 구 국세기본법상 적법하다고 한 사례

[2] 납세고지서와 독촉장에 정해진 납부기한 또는 지정납부일이 경과한 후에 공시송달의 효력이 발생한 경우, 그 공시송달이 무효인지 여부(소극)

[3] 구 국세징수법 제86조 제2항이 규정하는 결손처분 취소처분의 효과

[1] 납세의무자가 실제로 거주하지도 않으면서 주민등록만 하여둔 주소지로 송달한 납세고지서가 수취인불명 등의 사유로 반송되자 납세의무자의 주민등록표를 조사하여 무단전출로 주민등록이 직권말소된 상태에 있는 것을 확인하고 그 납세고지서와 독촉장을 공시송달한 과세관청의 조치가 구 국세기본법(1996. 12. 30. 법률 제5189호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제3호, 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15189호로 개정되기 전의 것) 제7조에 따른 것으로 적법하다고 한 사례.

[2] 국세기본법 제7조가 “납세고지서․납부통지서․독촉장 또는 납부최고서를 송달한 경우에 도달한 날에 이미 납부기한이 경과하였거나 도달한 날로부터 7일 내에 납부기한이 도래하는 것에 대하여는 도달한 날로부터 7일이 경과하는 날을 납부기한으로 한다.”고 규정하고 있으므로, 공시송달의 효력이 발생하기 전에 위 납세고지서와 독촉장에 정해진 납부기한 또는 지정납부일이 경과하였다고 하더라도 공시송달이 무효라고 할 수 없다.

[3] 결손처분의 취소처분은 결손처분된 당해 국세의 부과제척기간과는 관계없이 국세징수권의 소멸시효기간 내에 이루어지면 되는 것이고, 또 구 국세징수법(1999. 12. 28. 법률 제6053호로 개정되기 전의 것) 제86조 제2항이 정하는 바에 따라 과세관청이 체납자에게 은닉된 재산이 있음을 발견하고 지체없이 결손처분을 취소함과 동시에 압류처분을 하고 그 압류통지서와 결손처분취소통지서를 바로 체납자에게 송달하였으나 체납자의 주소 변경 등으로 송달이 지연된 경우에는 비록 압류처분 당시에는 결손처분 취소의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도 사후에 취소통지서가 송달되어 결손처분 취소의 효력이 발생함으로써 압류처분의 하자가 치유되는 것으로 보아야 할 것이고, 이와 같이 결손처분이 적법하게 취소되면 취소의 소급효에 의하여 결손처분은 당초부터 없었던 것으로 되어 결손처분된 국세는 소급하여 소멸하여 소멸하지 않는 것으로 보게 된다.

8. 16. 선고 2002두9261 판결 〔상속세경정거부처분취소〕1550

감액경정청구에서 주장하지 아니한 사유를 경정거부처분 취소소송에서 주장할 수 있는지 여부(적극)

감액경정청구를 받은 과세관청으로서는 과세표준신고서에 기재된 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 객관적으로 정당한 과세표준 및 세액을 초과하는지 여부에 대하여 조사‧확인할 의무가 있다 할 것이므로, 통상의 과세처분 취소소송에서와 마찬가지로 감액경정청구에 대한 거부처분 취소소송 역시 그 거부처분의 실체적․절차적 위법 사유를 취소 원인으로 하는 것으로서 그 심판의 대상은 과세표준신고서에 기재된 과세표준 및 세액의 객관적인 존부라 할 것이고, 그 과세표준 및 세액의 인정이 위법이라고 내세우는 개개의 위법사유는 자기의 청구가 정당하다고 주장하는 공격방어방법에 불과한 것이므로, 감액경정청구를 함에 있어 개개의 위법 사유에 대하여 모두 주장하여야 하는 것은 아니고, 감액경정청구 당시 주장하지 아니하였던 사항도 그 거부처분 취소소송에서 새로이 주장할 수 있다.

특 허

8. 16. 선고 2002후1140 판결 〔등록무효(상)〕1552

[1] 구 상표법 제6조 제1항 제3호가 규정하는 기술적 상표에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 한자 및 한글이 “七子餠茶/칠자병차”로 병기된 등록상표가 전체적으로 그 지정상품인 ‘녹차, 오룡차’ 등의 형상을 보통으로 나타내는 기술적 표장에 해당한다고 한 사례

[1] 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5576호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호가 상품의 산지, 품질, 효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 한 것은 그와 같은 기술적 상표는 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있는 것이므로, 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념․지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 중국차 제품의 소개와 그 수입 및 판매 현황, 판매 기간, 그 수요자 및 거래자의 범위 등 거래의 실정과 우리 나라의 일상 언어가 한자문화권에 있음을 감안하면, 한자 및 한글이 “七子餠茶/칠자병차”로 병기된 등록상표의 등록사정일 당시에는 우리 나라의 일반 수요자 및 거래자들 사이에서 “칠자병차”가 보통명칭이나 관용표장으로 사용되고 있다고는 볼 수 없을지라도, 위 등록상표를 보고 일반 수요자나 거래자들은 그 지정상품인 ‘녹차, 오룡차’ 등이 ‘떡 모양’의 형태로 7개 단위로 포장된 것임을 쉽게 인식할 수 있다고 할 것이므로, 등록상표가 전체적으로 그 지정상품의 형상을 보통으로 나타내는 기술적 표장에 해당한다고 한 사례.

형 사

7. 14.자 2004모86 결정 〔재심청구기각결정에대한재항고〕1556

[1] 재심청구서에 재심청구 이유가 기재되어 있는 경우에도 재심청구에 대한 결정을 하기 위하여 별도로 재심청구인에게 형사소송법 제432조에 따른 의견진술의 기회를 주어야 하는지 여부(적극)

[2] 재심청구인에게 의견을 진술할 기회를 주지 아니한 채 재심청구에 대한 결정을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제432조에 의하면 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 규정하고 있으므로 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 것이며, 이는 재심청구서와 별도로 요구되는 절차라고 할 것이므로 재심청구서에 재심청구의 이유가 기재되어 있다고 하여 위와 같은 절차를 생략할 수는 없다.

[2] 재심청구인에게 의견을 진술할 기회를 주지 아니한 채 재심청구에 대한 결정을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

8. 16. 선고 2004도3062 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반〕1557

선거기간 중 후보자 본인이 명함을 선거구민의 아파트 현관의 세대별 우편함에 넣어두거나 아파트 출입문 틈새 사이로 밀어 넣어 안으로 투입하거나 틈새 사이에 끼워 놓은 경우, 구 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 본문 위반행위에 해당하는지 여부(적극)

공직선거및선거부정방지법의 개정 경과에 비추어 고비용의 정치구조를 개혁하자는 취지에서 명함을 선거운동에 사용하지 못하도록 전면적으로 제한하였다가 선거기간 중 후보자가 명함을 직접 주는 행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하였다는 반성적 고려에서 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서가 신설된 것으로 보이는 점 및 위 단서의 신설로 후보자가 명함을 ‘직접 주는’ 행위만 허용되었을 뿐 같은 법 제93조 제1항 본문에 의하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 명함을 ‘배부’하는 행위 일반은 여전히 금지되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같이 신설된 같은 법 제93조 제1항 단서가 시행된 2002. 3. 7.부터는 선거기간 중 후보자가 명함을 직접 주는 경우에 한하여 예외적으로 금지대상에서 제외된 것으로 볼 것이고, 이와 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 명함을 아파트 현관의 세대별 우편함에 넣어두거나 아파트 출입문 틈새 사이로 밀어 넣어 안으로 투입하거나 틈새 사이에 끼워 놓은 경우에는 설령 그 투입행위 자체를 후보자 본인이 하였다고 하더라도 명함을 직접 준 것과 동일시할 수 없으므로 여전히 같은 법 제93조 제1항 본문 위반행위에 해당한다.