판례공보요약본2004.08.01.(207호)

민 사

6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 〔이적료반환․이적료〕1201

[1] 프로축구선수가 프로축구단 운영주와 입단계약을 체결함에 있어서 해외 진출시 위 구단이 해외 구단으로부터 지급받을 이적료의 절반을 나누어 갖기로 약정하고 이후 약정한 이적료를 지급받은 경우, 위 금원이 현 구단에 대한 입단 대가로서의 의미뿐만 아니라 해외 진출 후 귀국시 현 구단에의 복귀에 대한 대가로서의 의미도 가진다는 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 채무불이행으로 인한 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 그 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극)

[3] 해외 구단으로 이적하면서 이적료를 분배받은 피고가 당초의 약정에 위배하여 귀국시 다른 구단에 입단하였음을 이유로 프로축구단 운영주인 원고가 피고를 상대로 이적료의 반환을 구한 사안에서, 피고의 원고 운영 구단으로의 복귀 대가에 해당하는 부분을 재산적 손해로 인정하되 그 구체적인 손해액의 입증이 곤란하므로 제반 경위를 참작하여 손해액을 3억 원으로 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 거기에는 당해 채무불이행으로 인한 손해액 아닌 부분이 구분되지 않은 채 포함되었음이 밝혀지는 등으로 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다.

6. 24. 선고 2003다59259 판결 〔부당이득금〕1205

강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극)

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

6. 25. 선고 2000다37326 판결 〔전환사채발행무효〕1207

[1] 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부(적극) 및 그 무효원인의 판단 방법

[2] 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어서 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위한 구체적인 특정의 정도

[3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 “전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다.”라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례

[4] 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 이후 새로운 무효사유를 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 같은 법리를 전환사채발행무효의 소에도 적용할 수 있는지 여부(적극)

[5] 전환사채발행무효의 소에 있어서 무효원인

[6] 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것 등의 사유는 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지 못한다고 한 사례

[1] 상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다고 봄이 상당하고, 이 경우 당사자가 주장하는 개개의 공격방법으로서의 구체적인 무효원인은 각각 어느 정도 개별성을 가지고 판단할 수밖에 없는 것이기는 하지만, 전환사채의 발행에 무효원인이 있다는 것이 전체로서 하나의 청구원인이 된다는 점을 감안할 때 전환사채의 발행을 무효라고 볼 것인지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 무효원인에 개재된 여러 위법 요소가 종합적으로 고려되어야 한다.

[2] 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건 등을 미리 획일적으로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여 실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다.

[3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 “전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다.”라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항에 정한 여러 사항을 정관에 규정하면서 전환의 조건 중의 하나인 전환가액에 관하여는 주식의 액면금액 이상이라는 일응의 기준을 정하되 구체적인 전환가액은 전환사채의 발행시마다 이사회에서 결정하도록 위임하고 있는 것이라고 할 것인데, 전환가액 등 전환의 조건의 결정방법과 관련하여 고려되어야 할 특수성을 감안할 때, 이러한 정관의 규정은 같은 법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 그 기준 또는 위임방식이 지나치게 추상적이거나 포괄적이어서 무효라고 볼 수는 없다고 한 사례.

[4] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주․이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의한 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다.

[5] 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조에도 무효원인이 규정되어 있지 않고 다만, 전환사채의 발행의 경우에도 준용되는 상법 제424조에 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행’이 신주발행유지청구의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 전환사채 발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원인을 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다.

[6] 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다고 한 사례.

6. 25. 선고 2001다2426 판결 〔배당이의〕1216

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우, 근저당권의 실행으로 인한 배당절차에서 근저당권자의 우선변제권의 범위

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이나 이 때에도 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다고 할 것인바, 이 경우에 채권자의 우선변제권은 피담보채권액을 한도로 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미친다고 할 것이고, 이러한 법리는 채권자와 후순위권리자 사이에서도 마찬가지라 할 것이므로 근저당권의 실행으로 인한 배당절차에서도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 및 피담보채권액의 한도에서 후순위권리자에 우선해서 배당받을 수 있다.

6. 25. 선고 2002다8346 판결 〔채무부존재확인등〕1219

채무자가 수인이거나 제3채무자가 수인인 경우 또는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 채권을 가지고 있는 경우, 각 채무자나 제3채무자별로 얼마씩의 전부를 명하는 것인지 또는 채무자의 어느 채권에 대하여 얼마씩의 전부를 명하는 것인지를 특정하지 아니한 전부명령의 효력(무효)

전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보게 되므로 채무자가 수인이거나 제3채무자가 수인인 경우 또는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 채권을 가지고 있는 경우에는 집행채권액을 한도로 하여 각 채무자나 제3채무자별로 얼마씩의 전부를 명하는 것인지 또는 채무자의 어느 채권에 대하여 얼마씩의 전부를 명하는 것인지를 특정하여야 하고, 이를 특정하지 아니한 경우에는 집행의 범위가 명확하지 아니하므로 그 전부명령은 무효라고 보아야 한다.

6. 25. 선고 2002다51555 판결 〔징계해고무효확인청구등〕1221

[1] 사립학교 교직원에 대한 징계처분이 재량권의 한계를 벗어난 것인지 여부에 대한 판단 기준

[2] 징계처분사유 전후에 저지른 징계사유로 되지 아니한 비위사실이 징계양정의 참고자료로 될 수 있는지 여부(적극)

[3] 수 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않으나 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우, 그 징계처분을 유지할 수 있는지 여부(적극)

[4] 근로기준법 제34조에서 정한 최소한도의 퇴직금은 퇴직사유에 관계없이 반드시 지급되어야 하는지 여부(적극)

[5] 사립학교 사무직원에 대한 근로기준법의 적용 여부(적극)

[6] 사립학교 사무직원의 1978. 1. 1. 이전까지의 근무기간에 대한 퇴직시의 급여 등에 관하여 적용할 법률(=근로기준법)

[1] 교직원인 피징계자에게 사립학교법상의 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 교직원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다.

[2] 징계처분이 재량권의 한계를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어서는 피징계자의 평소의 소행, 근무성적, 징계처분 전력 이외에도 당해 징계처분사유 전후에 저지른 징계사유로 되지 아니한 비위사실도 징계양정에 있어서의 참고자료가 될 수 있다.

[3] 수 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않으나 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 그대로 유지하여도 위법하지 아니하다.

[4] 근로기준법 제34조의 퇴직금제도에 관한 규정은 강행규정으로서 퇴직의 사유가 근로자의 임의퇴직이냐 사용자에 의한 해고이냐 여부에 관계없이 근로기준법에 정하여진 하한을 기준으로 한 퇴직금은 반드시 지급되어야 한다.

[5] 사립학교 사무직원의 임면, 보수, 복무 및 신분보장에 관하여는 사립학교법 제70조의2 제1항에서 학교법인의 정관으로 정하도록 하였을 뿐이고 그 내용을 규정한 바가 없으며 그 근무관계는 본질적으로 사법상의 고용계약관계라고 할 것이므로 원칙적으로 근로기준법의 적용을 받고 다만, 사립학교 사무직원의 보수, 복무 등 근로조건에 관한 사항 중 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되면서 그 명칭이 ‘사립학교교직원연금법’으로 변경되었음)에서 정하고 있는 퇴직시의 급여 등에 관한 사항에 대하여만 근로기준법의 적용이 배제된다.

[6] 사립학교 사무직원이 사립학교교원연금법의 적용대상이 된 것은 1977. 12. 31. 법률 제3058호로 사립학교교원연금법이 개정된 이후부터이고, 위 개정법률 부칙 제1항, 제2항에 의하면 위 개정법률 시행 당시 재직중인 사립학교 사무직원은 위 개정법률 시행일인 1978. 1. 1.에 임명된 것으로 보도록 되어 있으므로, 위 개정법률 시행 당시 사립학교에 재직중인 사무직원이더라도 1978. 1. 1. 이전의 근무기간에 대한 퇴직시의 급여 등에 관하여는 사립학교교원연금법이 적용되지 않게 되어 사립학교 사무직원의 1978. 1. 1. 이전의 근무기간에 대한 퇴직시의 급여에 관한 사항에 관하여는 근로기준법이 적용되는 것으로 해석하여야 한다.

6. 25. 선고 2002다56130, 56147 판결 〔임금〕1230

[1] 직업안정법 제33조 제1항의 입법 취지 및 노동부장관의 허가를 받지 않은 근로자공급사업자가 공급을 받는 자와 체결한 근로자공급계약의 효력(무효)

[2] 구 섭외사법이 적용되는 근로계약의 준거법 결정 기준

[3] 외국의 근로자공급사업자와 국내 항공회사 간에 체결된 근로자공급계약에 기하여 국내 항공회사에 파견되어 근무한 외국인 조종사들이 국내 항공회사를 상대로 퇴직금의 지급청구를 한 경우, 근로계약관계의 성립에 관한 준거법은 우리 나라 법률이라고 한 사례

[4] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자로 보기 위한 요건 및 직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우, 파견 근로자와 공급을 받은 제3자 사이의 근로계약관계 인정 요건

[5] 외국의 근로자공급사업자와 체결한 조종사 공급계약에 기하여 외국인 조종사를 파견받은 국내 항공회사와 그 외국인 조종사 사이의 근로계약관계의 성립을 부인한 사례

[1] 직업안정법 제33조 제1항에서 원칙적으로 근로자공급사업을 금지하면서 노동부장관의 허가를 얻은 자에 대하여만 이를 인정하고 있는 것은 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 종래의 폐단을 방지하고 근로자의 자유의사와 이익을 존중하여 직업의 안정을 도모하고 국민경제의 발전에 기여하자는 데 그 근본목적이 있는바, 노동부장관의 허가를 받지 않은 근로자공급사업자가 공급을 받는 자와 체결한 공급계약을 유효로 본다면, 근로기준법 제8조에서 금지하고 있는 법률에 의하지 아니하고 영리로 타인의 취업에 개입하여 이득을 취득하는 것을 허용하는 결과가 될 뿐만 아니라, 위와 같은 직업안정법의 취지에도 명백히 반하는 결과에 이르게 되므로 직업안정법에 위반된 무허가 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 사이에 체결한 근로자공급계약은 효력이 없다고 보아야 한다

[2] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제9조는 법률행위의 성립 및 효력에 관하여 당사자의 의사에 의하여 법을 정하되 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의하도록 규정하고 있는바, 근로계약의 당사자 사이에 준거법 선택에 관한 명시적인 합의가 없는 경우에 있어서는 근로계약에 포함된 준거법 이외의 다른 의사표시의 내용이나 소송행위를 통하여 나타난 당사자의 태도 등을 기초로 당사자의 묵시적 의사를 추정하여야 할 것이고, 그러한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 사용자인 법인의 설립 준거법, 노무 급부지, 직무 내용 등 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당시 당사자가 준거법을 지정하였더라면 선택하였을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정하여 준거법을 결정할 수 있다.

[3] 외국의 근로자공급사업자와 국내 항공회사 간에 체결된 근로자공급계약에 기하여 국내 항공회사에 파견되어 근무한 외국인 조종사들이 국내 항공회사를 상대로 퇴직금의 지급청구를 한 경우, 근로계약관계의 성립에 관한 준거법은 우리 나라 법률이라고 한 사례.

[4] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적․명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이므로, 직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우에 있어서도 근로공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와 상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고, 위와 같은 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있는 경우에만 공급을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다.

[5] 외국의 근로자공급사업자와 체결한 조종사 파견계약에 기하여 외국인 조종사를 파견받은 국내 항공회사와 그 외국인 조종사 사이의 근로계약관계의 성립을 부인한 사례.

6. 25. 선고 2002다71979, 71986 판결 〔건물명도․임대보증금반환〕1235

구 민사소송법 제608조 제2항에 포함되지 않지만 낙찰기일 이전에 존속기간이 만료되는 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 한 경우, 전세권이 낙찰로 소멸하는지 여부(한정 적극)

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항에 포함되지 않는 전세권이라도 낙찰기일 이전에 존속기간이 만료되는 경우에 전세권자는 적법하게 배당요구를 할 수 있으므로, 이러한 배당요구가 있게 되면 집행법원으로서는 전세권이 낙찰자에게 인수될 것으로 예정하여 진행하던 경매절차를 중단하고, 입찰가격에 전세금을 합산하는 등 낙찰로 인하여 전세권이 소멸되는 사정을 반영하여 경매절차를 진행하여야 전세권은 낙찰로 인하여 소멸하는 것이며, 그러한 조치 없이 그대로 경매를 진행한 경우라면 경매절차에 전세권이 소멸되는 사정이 전혀 반영된 바 없으므로 전세권은 그 존속기간의 만료에도 불구하고 낙찰자에게 인수된다.

6. 25. 선고 2003다32797 판결 〔손실보상금〕1237

[1] 도로건설공사의 현장책임자가 공사로 인한 양계장의 피해보상을 요구하는 양계업자와 사이에 민사상의 소를 취하하는 대신 환경분쟁조정위원회의 결정에 승복하기로 합의한 경우, 그 합의는 화해계약에 해당한다고 한 사례

[2] 민법상 화해계약에 있어서 착오를 이유로 취소할 수 있는 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’의 의미

[1] 도로건설공사의 현장책임자가 공사로 인한 양계장의 피해보상을 요구하는 양계업자와 사이에 민사상의 소를 취하하는 대신 환경분쟁조정위원회의 결정에 승복하기로 합의한 경우, 그 합의는 화해계약에 해당한다고 한 사례.

[2] 민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있으며, 여기서 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

6. 25. 선고 2004다6764 판결 〔소유권이전등기말소등기〕1240

이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 그 등기의 효력(유효)

명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양도받으면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률에서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 같은 법에서 정한 유예기간의 경과로 기존 명의신탁약정과 그에 의한 명의수탁자 명의의 등기가 모두 무효로 되고, 명의신탁자는 명의신탁약정의 당사자로서 같은 법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 아니하므로 명의신탁자 명의의 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이지만, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 앞으로 바로 경료해 준 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

6. 25. 선고 2004다9398 판결 〔배당이의〕1242

[1] 배당이의의 소에 있어서 이의를 하지 아니한 피고가 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있는지 여부(적극)

[2] 사해행위인 근저당권부 채권양도의 수익자가 취득한 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우, 사해행위의 취소에 따른 원상회복의 방법

[1] 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있다 할 것인바, 배당기일에 피고가 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다.

[2] 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우에는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권부 채권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우와 달리, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다 할 것이나, 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자에게 양도하는 방법으로 하여야 한다.

일반행정

6. 24. 선고 2002두3263 판결 〔건축허가신청반려처분취소〕1245

구 도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 한 사례

구 도시계획법상의 자연녹지지역에 위치한 토지 위에 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 한 경우, 장례식장에 대한 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 장례식장의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 처분은 위법하다고 한 사례.

6. 25. 선고 2002두11103 판결 〔하천점용허가목적변경신청등반려처분취소〕1247

수상레저사업을 위한 하천점용허가에 있어서 기득하천사용자의 동의를 받아야 하는 하천법 제34조에 규정된 ‘기득하천사용자가 손실을 받게 됨이 명백한 경우’의 의미 및 그 판단 기준

수상레저사업을 위한 하천점용허가에 있어서 기득하천사용자의 동의를 받아야 하는 하천법 제34조 소정의 ‘기득하천사용자가 손실을 받게 됨이 명백한 경우’라 함은, 기득하천사용자와 신규허가신청자의 각 하천점용의 목적, 영업의 규모와 태양, 선착장 또는 유선장 사이의 이격거리, 영업구역의 중복 여부 등을 종합하여 볼 때 기득하천사용자가 그 사업을 시행하는 데 지장을 받게 됨이 명백하게 인정되는 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고, 따라서 이러한 판단을 함에 있어서는 특히 기득하천사용자와 신규허가신청자의 영업장 사이의 거리가 너무 가까워 선착장 또는 유선장의 사용에 지장이 초래되는지의 여부, 영업구역이 중복됨으로써 안전상의 문제를 야기하고 이로 인하여 수상레저사업의 효율을 현저하게 떨어뜨리는지의 여부 등을 살펴보아야 한다.

세 무

6. 24. 선고 2002두10780 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1249

[1] 가산세를 부과하기 위하여는 납세자의 고의․과실을 요하는지 여부(소극) 및 납세자의 법령의 부지 등이 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 해당하는지 여부(소극)

[2] 특별부가세 면세요건에 해당하는지 여부의 판단 기준 시기 및 법령이 전문 개정된 경우, 전문 개정 전 부칙 규정이 소멸하는지 여부(적극)

[3] 정리회사가 자기 나름의 해석에 의하여 특별부가세가 면제된다고 잘못 판단한 것은 단순한 법령의 부지 내지는 오해에 불과하고, 그 밖에 특별부가세 납부의무를 게을리한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의․과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지․착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다.

[2] 특별부가세는 자산의 양도에 의하여 과세요건이 성립하는 법인세의 일종으로서 양도행위를 과세요건으로 하고 양도차익을 과세대상으로 하므로 양도자산이 과세요건 및 면세요건에 해당되는지 여부는 양도시기를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 또 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과 규정도 모두 실효된다고 보아야 한다.

[3] 정리회사가 자기 나름의 해석에 의하여 특별부가세가 면제된다고 잘못 판단한 것은 단순한 법령의 부지 내지는 오해에 불과하고, 그 밖에 특별부가세 납부의무를 게을리한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

6. 25. 선고 2002두11141 판결 〔법인세등부과처분취소〕1253

법인세 부과처분에 대한 사전조사가 이루어질 즈음 납세의무자가 허위의 증빙자료를 만들어 이를 제출하고, 과세처분과 관련된 많은 증빙자료가 이미 사라져 실지조사가 불가능하다고 인정되는 경우, 이는 구 법인세법상의 소득금액에 대한 추계사유에 해당한다고 한 사례

법인세 부과처분에 대한 사전조사가 이루어질 즈음 납세의무자가 허위의 증빙자료를 만들어 이를 제출하고, 과세처분과 관련된 많은 증빙자료가 이미 사라져 실지조사가 불가능하다고 인정되는 경우, 이는 구 법인세법(1996. 12. 30. 법률 제5192호로 개정되기 전의 것) 제32조 제3항 단서, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제1호가 정한 소득금액에 대한 추계사유에 해당한다고 한 사례.

형 사

6. 24. 선고 2002도995 판결 〔살인(인정된 죄명 : 살인방조)․살인〕1255

[1] 살인죄에 있어서 범의의 인정 기준

[2] 공동정범의 성립요건

[3] 보호자의 강청에 따라 치료를 요하는 환자에 대하여 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 담당 전문의와 주치의에게 살인방조죄가 성립한다고 한 사례

[4] 이른바 부진정부작위범에 있어서 부작위범의 보충성

[5] 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위와 종범의 성부(적극)

[6] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.

[2] 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

[3] 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 강청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지․촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다고 한 사례.

[4] 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적․화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.

[5] 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.

[6] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.

6. 24. 선고 2002도4151 판결 〔사기미수(인정된 죄명 : 사기)〕1263

[1] 이른바 소송사기를 사기죄로 인정하기 위한 요건

[2] 증거를 조작함이 없이 허위의 내용으로 지급명령을 신청한 경우, 사기죄의 기망수단이 되는지 여부(적극)

[3] 지급명령신청에 대해 상대방이 이의신청을 하는 경우, 사기죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)

[4] 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우, 사기죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다.

[2] 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 된다.

[3] 지급명령신청에 대해 상대방이 이의신청을 하면 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 잃게 되고 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보게 되는 것이지만 이로써 이미 실행에 착수한 사기의 범행 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니다.

[4] 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의신청을 하지 않는 경우에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조에 따라 지급명령은 확정되고, 이와 같이 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차 내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 위 법 제505조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 길이 열려 있을 뿐인데, 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다.

6. 24. 선고 2004도520 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)․주식회사의외부감사에관한법률위반〕1266

[1] 업무상배임죄에 있어 ‘임무에 위배하는 행위’의 의미

[2] 업무상배임죄의 주관적 요건 및 부수적으로 본인의 이익을 위한다는 의사로써 행위한 경우, 배임죄의 고의 성립 여부(적극)

[3] 대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 甲 계열회사의 자금으로 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 乙 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것이 그 자체로 업무상배임 행위임이 분명하고 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 한 사례

[4] 보조기관이 업무상배임죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

[5] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[6] 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 주식의 실질가치가 영(零)인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우, 손해액의 범위

[7] 회사의 대표이사가 채무변제능력의 상실이 아닌 단순히 채무초과 상태에 있는 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증을 하는 경우, 회사에 대한 배임행위가 되는지 여부(소극)

[8] 구 주식회사의외부감사에관한법률이 처벌하고 있는 허위의 재무제표를 작성․공시한 범죄의 기수시기

[1] 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.

[2] 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다.

[3] 대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 甲 계열회사의 자금으로 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 乙 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것이 그 자체로 업무상배임 행위임이 분명하고 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 한 사례.

[4] 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다.

[5] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[6] 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 주식의 실질가치가 영(零)인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우에 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 한다.

[7] 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증함에 있어 그 타인이 만성적인 적자로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 지급보증 또는 연대보증을 할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 그러한 지급보증 또는 연대보증은 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이나, 그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 그러한 지급보증 또는 연대보증이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다.

[8] 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 같은 법 시행령(1998. 4. 24. 대통령령 제1579호로 개정되기 전의것) 제7조 제4항에 의하면 구 주식회사의외부감사에관한법률상 재무제표의 공시방법은 상법 제448조 제1항에 의하도록 되어 있는데, 상법 제448조 제1항에 의하면, 이사는 정기총회회일의 1주간 전부터 재무제표를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치함으로써 재무제표를 공시하도록 규정하고 있으므로, 구 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제2항 제2호 소정의 허위의 재무제표를 작성․공시한 범죄는 정기총회회일의 1주일 전부터 재무제표를 본점에 비치한 때에 성립한다.

6. 24. 선고 2004도1098 판결 〔강도살인․사체유기〕1274

[1] 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하였으나 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과한 경우, 강도살인죄의 성립 여부(소극)

[2] 강도살인죄의 성립요건

[3] 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다고 한 사례

[1] 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다.

[2] 강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다.

[3] 피고인이 피해자 소유의 돈과 신용카드에 대하여 불법영득의 의사를 갖게 된 것이 살해 후 상당한 시간이 지난 후로서 살인의 범죄행위가 이미 완료된 후의 일이라면, 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다고 한 사례.

6. 25. 선고 2003도7124 판결 〔사기미수(변경된 죄명 : 사기)․사문서위조․위조사문서행사〕1277

[1] 소송사기죄 적용의 엄격성과 성립요건 및 소송사기에서 말하는 증거 조작의 의미

[2] 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우, 소송사기죄의 성립 여부(적극)

[3] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포․시행된 형법 중 개정된 형법 제37조 규정을 적용하여야 한다고 보아 원심판결을 파기한 사례

[1] 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적․제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다.

[2] 피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다.

[3] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포․시행된 형법 중 개정된 형법 제37조 규정을 적용하여야 한다고 보아 원심판결을 파기한 사례.

6. 25. 선고 2004도655 판결 〔조세범처벌법위반〕1280

[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항에 규정된 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 자’의 의미

[2] 생산설비 납품계약을 체결하고 계약금의 일부를 지급받은 상태에서 계약금 전액을 공급가액으로 하여 세금계산서를 발행․교부한 행위가 조세법처벌법 제11조의2 제4항 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 세금계산서의 교부시기와 관련한 부가가치세법령 등의 규정 취지 등에 비추어 보면, 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 자’라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자(이른바 자료상)를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 그 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없다.

[2] 생산설비 납품계약을 체결하고 계약금의 일부를 지급받은 상태에서 계약금 전액을 공급가액으로 하여 세금계산서를 발행․교부한 행위가 조세법처벌법 제11조의2 제4항 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

6. 25. 선고 2004도1751 판결 〔사기․배임․강제집행면탈․부정수표단속법위반〕1283

[1] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취하였으나 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않거나 범행방법이 동일하지 않은 경우, 사기죄의 죄수(=실체적 경합범)

[2] 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우, 부정수표단속법위반죄와 사기죄의 죄수 관계(=실체적 경합범)

[3] 점유개정의 방식으로 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물인 동산을 임의로 처분한 경우, 2차로 설정계약을 체결한 채권자에 대한 관계에서도 배임죄를 구성하는지 여부(소극)

[4] 항소심에서 상상적 경합의 관계에 있는 수 죄 전부를 유죄로 인정하였으나 그 중 일부가 무죄인 경우, 상고심은 항소심판결 전부를 파기하여야 하는지 여부(적극)

[1] 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.

[2] 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다.

[3] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없고, 따라서 이와 같이 채무자가 그 소유의 동산에 대하여 점유개정의 방식으로 채권자들에게 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면 양도담보권자라 할 수 없는 뒤의 채권자에 대한 관계에서는, 설정자인 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다.

[4] 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 그와 같은 원심판결의 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다.

6. 25. 선고 2004도2062 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반〕1287

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조가 규정한 ‘사실의 적시’의 의미 및 판단방법

[2] 적시한 사실이 진실이라는 점에 관한 입증이 부족하므로 위법성이 조각될 수 없다고 한 사례

[3] 항소심이 사실조회를 채택하였다가 직권으로 취소하였더라도 심리미진의 위법이 없다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의하면, 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족하고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당하지만, 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다.

[2] 대통령 후보의 아들이 병역면제를 받은 것이 비리라는 취지로 위 후보를 반대하는 내용이 포함된 책자를 출간하고 광고물을 게재한 행위에 대하여 적시한 사실이 진실이라는 점에 관한 입증이 부족하므로 위법성이 조각될 수 없다고 한 사례.

[3] 항소심이 사실조회를 채택하였다가 직권으로 취소하였더라도 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.

6. 25. 선고 2004도2221 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반․공무집행방해․폭력행위등처벌에관한법률위반(야간․공동상해)․공무집행방해․폭력행위등처벌에관한법률위반(야간․공동손괴)․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)․도로교통법위반(무면허운전)․도로교통법위반〕 1290

[1] 자유심증주의의 의미

[2] 간접증거의 증명력 평가방법

[3] 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미

[4] 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다.

[2] 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적․고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐 없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다.

[3] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다.

[4] 원심판결에, 공판에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하지 아니하였고, 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가하지 아니하였을 뿐만 아니라 치밀한 논증을 거치지 아니하였으며, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써, 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

6. 25. 선고 2004도2611 판결 〔청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)〕1295

[1] 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극)

[2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[3] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시)

[4] 강간죄에 있어서의 폭행․협박의 정도 및 그 판단 기준

[5] 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 강간죄의 성립을 부정한 사례

[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.

[2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

[3] 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.

[4] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[5] 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 강간죄의 성립을 부정한 사례.