판례공보요약본2004.07.01.(205호)

민 사

5. 27. 선고 2002다65905 판결 〔배당이의〕1041

[2] 개인병원 형태로 운영되던 사업을 의료법인 형태로 전환하면서 근저당권의 목적물인 물적 시설을 의료법인에 출자하고 근로자들의 근로관계도 법인에 단절 없이 승계된 경우, 사용자가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여도 임금채권의 우선변제권이 인정되는지 여부(적극)
[1] 근로기준법 제37조 제2항이 임금채권에 대하여 우선변제권을 인정하는 취지 및 임금채권의 우선변제권이 사용자가 재산을 특정승계 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여도 인정되는지 여부(소극)

[1] 근로기준법 제37조 제2항은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 규정의 취지는 근로자가 최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금에 관한 채권을 질권, 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세공과금 및 다른 채권과 동시에 사용자의 동일재산으로부터 경합하여 변제받는 경우에, 그 각 채권의 성립의 선후나 질권 또는 저당권의 설정 여부에 관계없이 그 임금, 퇴직금 등을 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있음을 밝힌 것이며 사용자가 재산을 특정승계 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여까지 그 임금채권의 우선변제권을 인정한 것은 아니다.

[2] 개인병원 형태로 운영되던 사업을 의료법인 형태로 전환하면서 근저당권의 목적물인 부동산 등 물적 시설을 의료법인에 출자하고 그에 따라 근로자들의 근로관계도 법인에 단절 없이 승계된 경우와 같이 사업의 인적 조직․물적 시설이 그의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되어 형식적으로 경영주체의 변경이 있을 뿐 개인병원과 의료법인 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 경우에는 담보된 재산만이 특정승계된 경우와는 달라서, 고용이 승계된 근로자는 물론 법인 전환 후에 신규로 채용된 근로자들도 사용자가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여 임금 등의 우선변제권을 가진다.

5. 27. 선고 2003다24840 판결 〔손해배상(기)〕1045

[1] 감정평가업자가 금융기관과 감정평가업무협약을 체결하면서 감정 목적물인 주택에 대한 임대차 사항을 상세히 조사하기로 약정한 경우, 감정평가업자의 임대차관계 조사의무의 내용 및 그 이행 방법

[2] 감정평가업자가 현장조사 당시 감정대상 주택 소유자의 처로부터 임대차가 없다는 확인을 받고 감정평가서에 “임대차 없음”이라고 기재하였으나 이후에 임차인의 존재가 밝혀진 경우, 감정평가업자는 감정평가서를 근거로 부실 대출을 한 금융기관의 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[3] 감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우, 그 손해액의 산출 방법

[4] 담보목적물에 주택임대차보호법에서 정한 대항력을 갖춘 임차인이 있는 경우, 정당한 감정가격에 근거한 담보가치는 주택의 감정평가액에서 임차보증금을 공제한 금액에 담보평가요율을 곱하는 방법에 따라 계산한 금액이라고 한 사례

[1] 감정평가업자가 금융기관과 감정평가업무협약을 체결하면서 감정 목적물인 주택에 관한 임대차 사항을 상세히 조사할 것을 약정한 경우, 이는 금융기관이 감정평가업자에게 그 주택에 관한 대항력 있는 임차인의 존부 및 그 임차보증금의 액수에 대한 사실 조사를 의뢰한 취지라 할 것이니, 감정평가업자로서는 협약에 따라 성실하고 공정하게 주택에 대한 위와 같은 임대차관계를 조사하여 금융기관에게 알림으로써 금융기관이 그 주택의 담보가치를 적정하게 평가하여 불측의 손해를 입지 않도록 협력하여야 할 의무가 있고, 1991. 6. 30.까지는 누구나 타인의 주민등록관계를 확인할 수 있었으나, 주민등록법 및 같은법시행령이 개정됨에 따라 1991. 7. 1.부터는 금융기관은 담보물의 취득을 위한 경우에 타인의 주민등록관계를 확인할 수 있되 일개 사설감정인에 불과한 감정평가업자로서는 법령상 이를 확인할 방법이 없게 되었으므로, 감정평가업자로서는 그 이후로는 주택의 현황 조사와 주택의 소유자, 거주자 및 인근의 주민들에 대한 탐문의 방법에 의해서 임대차의 유무 및 그 내용을 확인하여 그 확인 결과를 금융기관에게 알릴 의무가 있다.

[2] 감정평가업자가 현장조사 당시 감정대상 주택 소유자의 처로부터 임대차가 없다는 확인을 받고 감정평가서에 “임대차 없음”이라고 기재하였으나 이후에 임차인의 존재가 밝혀진 경우, 감정평가업자는 감정평가서를 근거로 부실 대출을 한 금융기관의 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

[3] 담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 된다.

[4] 담보목적물에 주택임대차보호법에서 정한 대항력을 갖춘 임차인이 있는 경우, 정당한 감정가격에 근거한 담보가치는 주택의 감정평가액에서 임차보증금을 공제한 금액에 담보평가요율을 곱하는 방법에 따라 계산한 금액이라고 한 사례.

5. 28. 선고 2001다81245 판결 〔보험금〕1050

[1] 수탁보증인의 주채무자에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계의 허용 여부(소극) 및 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우 상계의 가능 여부(적극)

[2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호에 규정된 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’의 의미

[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.

[2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석․적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.

5. 28. 선고 2002다32301 판결 〔공사대금〕1055

[1] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는지 여부(적극)

[2] 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상의 범위 및 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우

[1] 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.

[2] 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해이고, 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다.

5. 28. 선고 2002다59863 판결 〔부당이득금〕1058

구 택지개발촉진법 제25조 제1항 및 구 도시계획법 제83조 제1항에 의하여 사업시행자에게 무상귀속되는 ‘종래의 공공시설’ 여부의 판단 기준 및 기업자가 취득할 토지에 대한 보상액의 평가에 관한 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제2항이 구 도시계획법 제83조 제1항 등에 유추적용될 수 있는지 여부(소극)

구 택지개발촉진법(1999. 1. 25. 법률 제5688호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 및 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항 소정의 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법 소정의 공공용 재산에 해당한다 할 것이고, 또한 택지개발사업실시계획의 승인을 받은 자에게 무상으로 귀속되는 종래의 공공시설인지 여부는 택지개발사업실시계획의 승인 시점을 기준으로 판단하되, 그 승인 당시 종래 공공시설의 현실적인 이용상황이 지적공부상 지목과는 달라졌다고 하더라도 관리청이 공용폐지를 하지 아니하고 종래의 공공시설을 국유재산법이나 지방재정법에 따른 공공용 재산으로 관리하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 종래의 공공시설은 여전히 사업시행자에게 무상으로 귀속된다고 할 것이고, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지) 제2조의10 제2항은 기업자가 취득할 토지에 대한 보상액의 평가에 관한 규정으로서 종래의 공공시설의 무상귀속에 관하여 위 규정을 준용한다는 명문의 근거 규정이 없는 한 이와 입법 목적을 달리 하는 구 택지개발촉진법 제25조 제1항이나 구 도시계획법 제83조 제1항에는 위 규정이 유추적용될 수 없다.

5. 28. 선고 2003다60396 판결 〔부당이득금〕1061

[1] 증권거래법 제188조 제2항에 규정된 단기매매차익반환제도의 규정 취지 및 같은법시행령 제83조의6에서 정한 예외사유에 해당하지 않더라도 내부정보의 이용가능성이 없는 유형의 거래에 대하여 법원이 해석상의 예외사유로 보아 그 적용을 배제할 수 있는지 여부(적극)

[2] 적대적 기업인수를 시도하던 자가 주요주주가 된 후에 대상회사 경영진의 저항에 부딪혀 인수를 단념하고 대량으로 취득한 주식을 공개시장에서 처분한 경우, 이는 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매도에 해당하여 단기매매차익의 반환책임을 지게 된다고 한 사례

[1] 증권거래법 제188조 제2항 소정의 단기매매차익 반환제도는 주권상장법인 또는 협회등록법인의 내부자가 6월 이내의 단기간에 그 법인의 주식 등을 사고 파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 거래 자체는 허용하되 그 대신 내부자가 실제로 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부나 내부자에게 미공개 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 하는 엄격한 책임을 인정함으로써 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 법인의 주식 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 제도라 할 것이고, 따라서 같은 법 제188조 제2항이 적용되지 아니하는 경우로서 같은 조 제8항에 의하여 증권거래법시행령 제83조의6에서 정한 예외사유는 한정적으로 열거된 것으로서 같은법시행령에서 정하지 않는 사유로까지 그 반환책임의 예외사유를 넓힐 것을 예정한 것은 아니라 할 것이지만, 단기매매차익 반환제도의 입법 목적, 같은법시행령 제83조의6에 정해진 예외사유의 성격 그리고 헌법 제23조가 정하는 재산권보장의 취지를 고려하면, 같은법시행령 제83조의6에서 정한 예외사유에 해당하지 않더라도 객관적으로 볼 때 내부정보를 부당하게 이용할 가능성이 전혀 없는 유형의 거래에 대하여는 법원이 같은 법 제188조 제2항의 매수 또는 매도에 해당하지 아니하는 것으로 보아 그 적용을 배제할 수는 있다.

[2] 적대적 기업인수를 시도하던 자가 주요주주가 된 후에 대상회사 경영진의 저항에 부딪혀 인수를 단념하고 대량으로 취득한 주식을 공개시장에서 처분한 경우, 이는 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매도에 해당하여 단기매매차익의 반환책임을 지게 된다고 한 사례.

5. 28. 선고 2003다60822 판결 〔약속어음금〕1065

[1] 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우, 사해행위의 성립 여부

[2] 채무자가 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사로 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부에 대한 증명책임의 소재 및 그 판단 기준

[1] 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니며, 이는 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 할 것인데, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제 내지 채권양도를 받은 액수 및 양도받은 채권 중 실제로 추심한 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 내지 채권양도 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제 내지 채권양도의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.

5. 28. 선고 2003다69607, 69614 판결 〔손해배상(기)〕1067

증권거래법 제188조의4 제2항 제1호의 시세조종행위에 의하여 당해 유가증권의 매매거래 또는 위탁을 한 투자자가 입은 손해의 산정방법

증권거래법 제188조의4 제2항 제1호의 시세조종행위로 인하여 형성된 가격에 의하여 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 당해 유가증권의 매매거래 또는 위탁을 한 투자자가 그 매매거래 또는 위탁에 관하여 입은 손해를 산정함에 있어서는, 그와 같은 시세조종행위가 없었더라면 매수 당시 형성되었으리라고 인정되는 주가(정상주가)와 시세조종행위로 인하여 형성된 주가로서 그 투자자가 실제로 매수한 주가(조작주가)와의 차액 상당(만약, 정상주가 이상의 가격으로 실제 매도한 경우에는 조작주가와 그 매도주가와의 차액 상당)을 손해로 볼 수 있고, 여기서 정상주가의 산정방법으로는, 전문가의 감정을 통하여 그와 같은 시세조종행위가 발생하여 그 영향을 받은 기간(사건기간) 중의 주가동향과 그 사건이 없었더라면 진행되었을 주가동향을 비교한 다음 그 차이가 통계적으로 의미가 있는 경우 시세조종행위의 영향으로 주가가 변동되었다고 보고, 사건기간 이전이나 이후의 일정 기간의 종합주가지수, 업종지수 및 동종업체의 주가 등 공개된 지표 중 가장 적절한 것을 바탕으로 도출한 회귀방정식을 이용하여 사건기간 동안의 정상수익률을 산출한 다음 이를 기초로 사건기간 중의 정상주가를 추정하는 금융경제학적 방식 등의 합리적인 방법에 의할 수 있다.

5. 28. 선고 2003다70041 판결 〔제3자이의〕1069

[1] 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부(적극) 및 위 ‘제3자’에 무과실이 요건인지 여부(소극)

[2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위가 민법 제103조에 해당하는 반사회질서의 법률행위인지 여부(소극)

[3] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극)

[4] 근저당권의 피담보채권이 부존재하는 경우, 그 채권에 대한 가압류명령의 효력(무효) 및 가압류권자가 무효인 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극)

[1] 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다.

[2] 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.

[3] 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.

[4] 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

5. 28. 선고 2004다6542 판결 〔전부금〕1072

[1] 구 자동차손해배상보장법 제32조의 규정 취지 및 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류할 수 있는지 여부(적극)

[2] 집행채권이 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하는 경우, 채권압류 및 전부명령의 효력(유효)

[1] 구 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제32조는 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 교통사고 피해자의 보험가입자 등에 대한 직접청구권을 압류 또는 양도할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류하는 것까지 금지하는 취지로 볼 것은 아니다.

[2] 집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전한다 할 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고, 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 완전히 면책된다.

일반행정

5. 28. 선고 2002두2451 판결 〔의약품제조허가취소처분등취소〕1075

[1] 말의 비장을 원료로 제조된 철단백추출물을 주원료로 한 의약품이 구 약사법 제69조 제1항 제4호에 규정된 ‘국민보건에 위해를 끼쳤거나 또는 끼칠 염려가 있는 의약품’에 해당하지 아니한다고 한 사례

[2] 의약품의 주원료인 철단백추출물의 제조공정 등이 허가된 내용과 일부 다르다는 사정만으로는 별도의 변경허가를 받을 필요가 있는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 말의 비장을 원료로 제조된 철단백추출물을 주원료로 제조된 의약품이 구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제4호에 규정된 ‘국민보건에 위해를 끼쳤거나 또는 끼칠 염려가 있는 의약품’에 해당하지 아니한다고 한 사례.

[2] 의약품의 주원료인 철단백추출물의 제조공정 등이 허가된 내용과 일부 다르다는 사정만으로는 별도의 변경허가를 받을 필요가 있는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례.

5. 28. 선고 2002두4716 판결 〔공장업종변경승인신청거부처분취소〕1077

[1] 김포시 고시 공장입지제한처리기준 제4조 제1호가 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항 및 같은법시행령 제19조 제6항의 위임의 범위를 벗어나는 것으로서 무효인지 여부(적극)

[2] 산업자원부장관이 공업배치및공장설립에관한법률 제8조의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정한 산업자원부 고시 공장입지기준 제5조의 법적 성질(=법규명령) 및 위 산업자원부 고시 공장입지기준 제5조 제2호의 위임에 따라 공장입지의 보다 세부적인 기준을 정한 김포시 고시 공장입지제한처리기준 제5조 제1항의 법적 성질(=법규명령)

[3] 레미콘공장의 설립신청 단계에서 공해방지 사업계획 자체의 실현가능성이나 실효성이 의심된다는 주관적인 사정만을 근거로 레미콘공장의 설립으로 인하여 인근 주변환경에 위해가 발생할 것이라는 이유로 공장설립 자체를 거부한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항, 제20조, 같은법시행령 제19조 제2항, 제6항의 형식이나 취지에 비추어 보면 공장설립 등의 신청을 받은 시장 등으로서는 그 승인 여부를 결정함에 있어서 그 신청이 같은 법 제20조 등이나 같은법시행령이 규정한 제한기준에 적합한지 여부를 따져보면 되는 것이고, 같은 법 제13조나 같은법시행령 제19조에 이와 별도의 제한기준을 정한 바 없으므로 같은법시행령 제19조 제6항에서 말하는 세부적인 기준은 공장설립 등의 승인에 관한 절차적 기준을 의미하는 것으로 보아야 할 것인바, 같은법시행령 제19조 제6항의 위임에 따른 김포시 고시 공장입지제한처리기준(2000. 4. 10. 김포시 고시 제2000-28호) 제4조 제1호가 “레미콘, 아스콘 공장은 주택․학교․축사․종교시설 등의 부지경계선으로부터 직선거리 500m 이상의 이격거리를 둔다.”고 규정한 것은 공장설립 등의 승인에 관한 새로운 제한기준을 추가한 것으로서 같은 법 제13조 제1항 및 같은법시행령 제19조 제6항의 위임의 범위를 벗어나는 것으로서 위 법령의 규정을 보충하는 효력이 없다.

[2] 산업자원부 고시 공장입지기준(1999. 12. 16. 산업자원부 고시 제1999-147호) 제5조는 산업자원부장관이 공업배치및공장설립에관한법률 제8조의 위임에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정한 것으로서 법규명령으로서 효력을 가진다 할 것이고, 김포시 고시 공장입지제한처리기준(2000. 4. 10. 김포시 고시 제2000-28호) 제5조 제1항은 김포시장이 위 산업자원부 고시 공장입지기준 제5조 제2호의 위임에 따라 공장입지의 보다 세부적인 기준을 정한 것으로서 상위명령의 범위를 벗어나지 아니하므로 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다.

[3] 레미콘공장의 설립신청 단계에서 공해방지 사업계획 자체의 실현가능성이나 실효성이 의심된다는 주관적인 사정만을 근거로 레미콘공장의 설립으로 인하여 인근 주변환경에 위해가 발생할 것이라는 이유로 공장설립 자체를 거부한 것은 위법하다고 한 사례.

5. 28. 선고 2002두5016 판결 〔공유수면점․사용 불허가처분취소등〕1082

[1] 구 공유수면관리법상 공유수면의 점․사용허가의 법적 성질(=재량행위)

[2] 공익상의 필요에 따라 공유수면의 점․사용허가신청을 불허가한 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당하는 위법한 처분이라고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[3] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 공유수면관리법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되기 전의 것)에 따른 공유수면의 점․사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다.

[2] 공익상의 필요에 따라 공유수면의 점․사용허가신청을 불허가한 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당하는 위법한 처분이라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 행정처분의 취소를 청구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 처분사유를 새로 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.

5. 28. 선고 2004두961 판결 〔폐기물처리사업계획서신청서류반려처분취소〕1086

폐기물처리업 허가와 관련된 사업계획 적정 여부에 관한 기준설정이 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극) 및 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 사업계획의 부적정 통보를 하거나 사업계획서를 반려하는 경우가 재량권의 일탈․남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)

폐기물처리업 허가와 관련된 법령들의 체제 또는 문언을 살펴보면 이들 규정들은 폐기물처리업 허가를 받기 위한 최소한도의 요건을 규정해 두고는 있으나, 사업계획 적정 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니하여 그 사업의 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨 두고 있다 할 것이고, 이러한 경우 사업계획 적정 여부 통보를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이나, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이는 경우 또는 그러한 기준을 설정하지 않은 채 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 사업계획의 부적정 통보를 하거나 사업계획서를 반려하는 경우에까지 단지 행정청의 재량에 속하는 사항이라는 이유만으로 그 행정청의 의사를 존중하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우의 처분은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 조치로서 위법하다.

5. 28. 선고 2004두1254 판결 〔건축공사중지명령취소〕1088

[1] 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극)

[2] 건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우” 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

[2] 건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 아니한다고 한 사례.

세 무

5. 27. 선고 2002두1717 판결 〔부가가치세환급거부처분취소〕1091

[1] 어떤 재화나 용역의 공급에 대하여 세금계산서가 발행․교부된 후에 당해 거래에 대하여 다시 세금계산서가 발행․교부된 경우, 그 세금계산서가 적법한 것인지 여부(소극)

[2] 1차 세금계산서와는 그 과세기간을 달리하여 작성․교부된 2차 세금계산서가 수정세금계산서의 요건을 갖추지 못하였으므로 동일한 거래에 대하여 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서에 해당한다고 한 사례

[1] 어떤 재화나 용역의 공급에 대하여 세금계산서가 발행․교부된 후에 당해 거래에 대하여 다시 세금계산서가 발행․교부되었다면 그것이 수정세금계산서로서의 요건을 갖추지 아니하는 한 이는 단지 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서에 불과하여 효력이 없으므로 그 기재 내용에 따른 매입세액 공제 여부 등을 별도로 따질 것은 아니다.

[2] 1차 세금계산서에 의한 매입세액이 불공제 처분된 후에 그 기재 내용을 취소하거나 수정하지 아니하고 이를 그대로 둔 채 동일한 거래에 대하여 당초와는 과세기간을 달리하여 다시 발행․교부된 2차 세금계산서가 적법한 수정세금계산서로서의 요건을 갖추지 못하였으므로 동일한 거래에 대하여 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서에 해당한다고 한 사례.

5. 27. 선고 2002두6781 판결 〔자산재평가세부과처분취소〕1093

[1] 재평가세의 과세표준계산에서 한 번 공제된 이월결손금을 그 이후의 재평가차액에서 다시 공제할 수 있는지 여부(소극)

[2] 조세법규의 해석기준

[3] 이월결손금이 복수의 사업연도에 걸쳐서 발생하여 누적되어 있는 법인의 경우, 자산재평가세의 과세표준계산에 있어서 공제하는 이월결손금의 공제순서

[1] 자산재평가법은 제12조에서 재평가세의 과세표준이 되는 금액은 재평가차액에서 재평가일까지의 법인세법의 규정에 의한 이월결손금을 공제한 금액에 의한다고 규정하고 있을 뿐 제1차 재평가차액에서 공제된 이월결손금을 제2차 재평가차액에서 다시 공제할 수 있는지 여부에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 아니하나, 자산재평가법의 목적이 법인 또는 개인의 자산을 현실에 적합하도록 재평가하여 적정한 감가상각을 가능하게 하고 기업자본의 정확을 기함으로써 경영의 합리화를 도모하게 하는 데 있는 것이므로, 법인세법의 규정에 의한 이월결손금이 재평가세의 과세표준계산에서 한 번 공제되어 기업자본에 반영된 이상 이를 그 이후의 재평가차액에서 다시 공제할 수 없다.

[2] 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다.

[3] 이월결손금이 5개 이상의 사업연도에 걸쳐서 발생하여 누적되어 있는 법인의 경우에는 재평가세의 과세표준계산시 재평가일에 가까운 사업연도의 결손금부터 역순으로 공제하는 것이 일반적으로 납세자에게 유리하므로, 납세자가 이월결손금의 공제순서에 관하여 재평가일에 가까운 사업연도의 결손금부터 역순으로 공제하는 방법을 선택하였다면 과세관청이 위와 같은 납세자의 의사를 무시한 채 다른 순서에 의하여 이월결손금이 공제된 것으로 보아 재평가세를 산출할 수는 없다.

5. 28. 선고 2003두7392 판결 〔양도소득세부과처분취소〕1096

[1] 조세감면요건에 관한 법규의 해석기준

[2] 구 조세특례제한법 부칙 제6조 제3항이 같은 법 제40조 제1항 제1호, 제2호의 개정 규정에 한하여 적용되는지 여부(적극)

[3] 증여를 받는 법인의 사업영위기간을 종전의 5년에서 3년으로 단축한 구 조세특례제한법 제40조 제1항 본문 및 같은법시행령 제37조 제1항의 각 규정이 1999. 1. 1. 이전에 자산양도가 이루어진 부동산에 대한 양도소득세 감면에 관하여는 소급적용될 수 없다고 한 사례

[1] 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다.

[2] 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제40조의6 제1항이나 1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정된 조세특례제한법 제40조 제1항은 모두 본문에서 일정한 요건을 갖춘 법인의 주주 등이 일정한 자산을 일정시기까지 양도하고, 그 양도대금을 당해 법인에게 증여하는 경우라는 양도소득세 감면에 관한 기본적인 요건을 규정하고, 제1 내지 3호의 각 호에서 위 기본요건과 함께 갖추어야 할 부가적인 요건을 규정하는 방식으로 양자를 구분하여 규정하고 있는 것으로 보이며, 위 조세특례제한법 부칙 제6조 제1항과 제3항은 그 내용이나 규정방식, 체제 등으로 보아 같은 법 제40조 제1항의 각 호에서 규정하고 있는 완화된 부가요건에 국한하여 이를 소급하여 적용할 수 있는 경우를 규정하고 있는 것으로 보일 뿐 아니라 소급하여 적용할 수 있는 요건을 각기 다르게 규정하고 있으므로 같은 법 제40조 본문의 내용이 여기에 포함되어 소급적용된다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 같은 법 제40조의 규정은 원칙적으로 그 시행일인 1999. 1. 1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용하여야 할 것이고, 같은 법 부칙 제6조 제3항은 같은 법 제40조 제1항의 제1호, 제2호에서 규정하고 있는 종전보다 완화된 개정규정에 한하여 이를 특별히 같은 법 시행일 전에 소급하여 적용할 수 있는 경우를 규정한 것이다.

[3] 증여를 받는 법인의 사업영위기간을 종전의 5년에서 3년으로 단축한, 1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정된 조세특례제한법 제40조 제1항 본문 및 같은법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17458호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항의 각 규정이 1999. 1. 1. 이전에 자산양도가 이루어진 부동산에 대한 양도소득세 감면에 관하여는 소급적용될 수 없다고 한 사례.

특 허

5. 28. 선고 2003후564 판결 〔거절결정(상)〕1099

상표권의 공유자 중 일부만이 한 존속기간갱신등록출원이 등록거절이유에 해당하는지 여부(적극)

상표권의 존속기간갱신등록은 그 등록에 의하여 새로운 상표권이 발생하는 것이 아니라 존속기간이 만료하게 된 상표권이 상표권자와 지정상품의 동일성을 유지하면서 그 존속기간만을 연장하는 것이고, 상표법 제45조 제1항 제2호는 ‘상표권의 존속기간갱신등록출원인이 당해 등록상표의 상표권자가 아닌 경우’를 존속기간갱신등록의 거절이유로 삼고 있으며, 같은 법 제56조 제1항 제1호는 공유상표권자의 지분 포기에 의한 지분권의 소멸도 등록하지 아니하면 효력이 발생하지 않는 것으로 해석되므로, 상표권의 공유자 중 일부가 그 지분권을 포기하였다고 하더라도 그 포기가 등록되지 않은 상태에서 나머지 공유자들만이 한 상표권존속기간갱신등록출원은 같은 법 제45조 제1항 제2호에 의하여 그 등록이 거절되어야 하고, 상표등록원부에 공유상표권자로 등재되어 있는 상표권자 중 일부가 존속기간갱신등록출원 포기의 의사를 표시하고 존속기간갱신등록출원을 하지 아니하여 나머지 공유자들만이 존속기간갱신등록출원을 하더라도 그 등록이 거절되어야 함은 마찬가지이다.

형 사

5. 14. 선고 2004도74 판결 〔증거인멸․산업안전보건법위반〕1101

[1] 미필적 고의의 요건 및 그 존재 여부의 판단 방법

[2] 대구지하철화재 사고 현장을 수습하기 위한 청소 작업을 지시한 대구지하철공사 사장에게 그러한 청소 작업으로 인하여 증거인멸의 결과가 발생할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례

[3] 양벌규정인 구 산업안전보건법 제71조에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 벌칙 규정의 적용대상이 되는지 여부(적극)

[4] 산업안전보건법시행령 제9조 제2항에 정하여진 ‘그 사업을 실질적으로 총괄․ 관리하는 자’의 의미

[1] 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[2] 대구지하철화재 사고 현장을 수습하기 위한 청소 작업이 한참 진행되고 있는 시간 중에 실종자 유족들로부터 이의제기가 있었음에도 대구지하철공사 사장이 즉각 청소 작업을 중단하도록 지시하지 아니하였고 수사기관과 협의하거나 확인하지 아니하였다고 하여 위 사장에게 그러한 청소 작업으로 인하여 증거인멸의 결과가 발생할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례.

[3] 구 산업안전보건법(2002. 12. 30. 법률 제6847호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1호, 제13조 제1항, 같은 법 제68조 제1호, 제43조 제1항, 제70조 제1호, 제31조 제1항에 각각 정하여진 벌칙 규정의 적용대상은 사업자임이 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편, 같은 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인(관리감독자를 포함한다), 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제67조 내지 제70조의 위반 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙 규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반 행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에는 그 행위자나 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다.

[4] 산업안전보건법시행령 제9조 제2항에 정하여진 그 사업을 실질적으로 총괄․관리하는 자라 함은, 공장장이나 작업소장 등 명칭의 여하를 묻지 아니하고 당해 사업장에서 사업의 실시를 실질적으로 총괄․관리하는 권한과 책임을 가지는 자를 말한다.

5. 27. 선고 2002도6251 판결 〔직무유기․직권남용권리행사방해〕1110

[1] 직권남용죄의 성립요건

[2] 일정한 경우 채권은행으로 하여금 기업에 대한 대출을 권고하거나 요청하는 것이 재정경제원장관의 일반적 직무권한에 속하는 사항인지 여부(적극)

[3] 재정경제원장관이 대기업에 해당되지도 아니하며 회생 가능성도 불투명하여 대출이 가능한 요건을 갖추었다고 보기 어려운 기업에 대하여 그 주거래 은행의 은행장에게 대출을 실행하여 줄 것을 요구하고, 위 요구에 따라 대출이 이루어진 경우, 직권남용죄에 해당한다고 한 사례

[1] 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법․부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다.

[2] 국가경제 전반, 특히 금융사무에 관하여 포괄적인 권한을 행사하는 재정경제원장관이, 국민경제에 미치는 영향력이 심대한 대기업 등의 도산과 그로 인한 관련 기업들의 연쇄도산, 금융기관의 부실화, 대량실업의 발생 등 국가경제의 안정과 발전을 저해하는 사태의 발생을 방지하기 위하여, 국민경제에 미치는 영향력이 큰 기업으로서 회생 가능성이 있는 기업에 대하여는 자구계획의 수립과 실천 등 일정한 요건을 갖출 것을 전제로 융자를 해 주도록 금융기관에 권고하거나 이를 요청하는 것은 그의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 할 것이다.

[3] 재정경제원장관이 대기업에 해당되지도 아니하며 회생 가능성도 불투명하여 대출이 가능한 요건을 갖추었다고 보기 어려운 기업에 대하여 은행감독원장으로부터 경영개선명령을 받아 신규대출을 기피하고 있던 위 기업의 주거래 은행의 은행장에게 개인적 친분이 있는 위 기업을 도와 주기 위한 목적으로 대출을 실행하여 줄 것을 요구하고, 위 요구에 따라 위 은행장이 이미 같은 은행으로부터 대출신청이 거절당한 바 있는 위 기업에 대하여 새로이 다른 채권은행장들과 협조융자를 추진하고 대출하도록 한 행위가 직권남용죄에 해당한다고 한 사례.

5. 27. 선고 2003도4531 판결 〔사기〕1117

[1] 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망의 의미 및 매도인이 매수인으로부터 매매잔금을 지급 받음에 있어 매수인이 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하여 교부한 돈을 수령한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성하는 경우

[2] 매도인이 매매잔금을 교부받을 당시 매수인이 자기앞수표 1장을 착오로 보태어 함께 교부한다는 사정을 알면서도 이를 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.

[2] 매도인이 매매잔금을 교부받을 당시 매수인이 자기앞수표 1장을 착오로 보태어 함께 교부한다는 사정을 알면서도 이를 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

5. 27. 선고 2003도6988 판결 〔업무상횡령〕1120

[1] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례

[3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부의 판단 기준 및 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극)

[4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

[1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.

[2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례.

[3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.

[4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.

5. 28. 선고 2004도434 판결 〔재물손괴〕1123

구 도시재개발법에 의한 관리처분계획의 인가․고시 이후 분양처분의 고시 이전에 재개발구역 안의 무허가 건물을 제3자가 임의로 손괴하는 경우, 재물손괴죄의 성립 여부(적극)

구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지)에 의한 재개발구역 안의 무허가 건물에 대한 사실상 소유권은 관리처분계획의 인가․고시에 의하여 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀌고, 분양처분의 고시가 있는 경우에는 같은 법 제39조 제1항 전문의 규정에 의하여 그에 대한 사실상 소유권이 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 것이므로, 관리처분계획의 인가․고시 이후 분양처분의 고시 이전에 재개발구역 안의 무허가 건물을 제3자가 임의로 손괴할 경우 특별한 사정이 없는 한 재물손괴죄가 성립한다.

5. 28. 선고 2004도1462 판결 〔미성년자의제강간〕1125

7세 6개월 남짓 되는 초등학교 2학년 아동 진술의 특성 및 신빙성, 정액반응감정의 신빙성 등을 좀더 자세히 가려 보지 아니한 채 이를 그대로 받아들여 미성년자의제강간의 공소사실을 유죄로 단정한 원심판결을 파기한 사례

7세 6개월 남짓 되는 초등학교 2학년 아동 진술의 특성 및 신빙성, 정액반응감정의 신빙성 등을 좀더 자세히 가려 보지 아니한 채 이를 그대로 받아들여 미성년자의제강간의 공소사실을 유죄로 단정한 원심판결을 파기한 사례.

5. 28. 선고 2004도1465 판결 〔증권거래법위반․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)〕1129

[1] 증권거래법 제207조의2 단서가 규정하는 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 그 산정 방법

[2] 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수 없어 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

[4] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공한 경우, 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[5] 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공하였다면 대출받을 당시 담보가치가 충분히 있었다고 하더라도 편취의 범의가 인정된다고 한 사례

[6] 포괄일죄인 시세조종행위가 증권거래법 개정 법률 시행 전후에 걸쳐 있는 경우의 적용법률

[1] 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다.

[2] 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수 없어 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[4] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다.

[5] 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공하였다면 대출받을 당시 담보가치가 충분히 있었다고 하더라도 편취의 범의가 인정된다고 한 사례.

[6] 포괄일죄인 시세조종행위가 증권거래법 개정 법률 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 증권거래법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 같은 법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 같은 법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구 증권거래법 제207조의2를 적용하여 처벌하여야 한다.