판례공보요약본2004.06.01.(203호)

민 사

4. 23. 선고 2003다6781 판결 〔추심금〕865

[1] 회사정리절차개시결정 후 주식의 약식질권자가 정리회사의 주식소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 얻은 추심명령의 효력(무효)

[2] 법원이 특정 정리담보권의 변제를 허가하였더라도 허가받은 내용대로 변제가 이루어지지 아니한 경우, 정리절차에 의하지 아니한 담보권의 실행이 가능한지 여부(소극)

[1] 주식의 약식질권자가 주식의 소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하기 위하여는 민법 제342조, 제355조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조 제2항, 제3항에 의하여 질권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하나, 한편 회사정리법 제67조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 정리채권과 정리담보권 모두가 회사정리절차에 따라야 한다는 회사정리절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회사정리절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다.

[2] 법원이 특정 정리채권(담보권)을 변제하지 아니하고서는 회사의 갱생에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정하여 회사정리법 제112조의2 제2항에 따라 정리절차에 의하지 아니한 변제를 허가하였다 하더라도, 그 효과는 같은 법 제112조에서 정한 정리채권 소멸금지의 효력이 해제됨에 그칠 뿐이고, 허가받은 내용대로 변제가 이루어지지 아니한 경우에 정리절차와 무관하게 개별적인 권리행사에 나아갈 수 있는 것은 아니다.

4. 23. 선고 2003다47812 판결 〔마주등록취소무효확인등〕867

[1] 마주등록취소에 관한 한국마사회 경마시행규정 제7조 제2항 제4호의 ‘경마발전을 저해하거나 마주로서 품위를 손상시켰을 때’라는 사항이 상위법령인 구 한국마사회법이나 정관의 내재적 한계를 벗어나 무효인지 여부(소극) 및 상당성 내지 법익균형성을 결여한 것인지 여부(소극)

[2] 한국마사회 경마시행규정 제7조 제2항 제4호에 규정된 ‘마주로서 품위를 손상시켰을 때’의 의미 및 판단 기준

[1] 한국마사회 경마시행규정 제7조 제2항 제4호에서 정한 ‘경마발전을 저해하거나 마주로서 품위를 손상시켰을 때’라는 마주등록취소에 관한 사항은 구 한국마사회법(2001. 12. 31. 법률 제6572호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제1호 및 한국마사회 정관 제27조 제1항 제1호 소정의 경마시행에 관한 사항으로서 같은 법의 위임에 따라 한국마사회 정관의 범위 안에서 제정된 것이라고 할 것이고, 위와 같은 마주등록취소사유는 위원회의 심의를 통한 임의적 취소사유로 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 상위법령인 같은 법이나 한국마사회 정관의 내재적 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 나아가 위 경마시행규정에서 정한 ‘품위손상행위’는 마주등록을 할 수 없는 사유에 준하는 일정 정도 이상의 것을 의미하고 가벼운 품위손상행위는 제외되는 것으로 해석되고, 이에 따라 위 규정에서는 품위손상행위를 마주등록에 대한 필요적 취소사유가 아니라 위원회의 심의를 통하여 품위손상행위의 내용이나 정도 등에 따라 취소 여부를 결정할 수 있도록 임의적 취소사유로 정하고 있으므로 상당성 내지 법익균형성을 결여하였다고 보기도 어렵다.

[2] 한국마사회 경마시행규정 제7조 제2항 제4호를 둔 취지 및 구 한국마사회법(2001. 12. 31. 법률 제6572호로 개정되기 전의 것)과 한국마사회 정관의 목적, 그리고 임의적 등록취소사유에 관한 위 경마시행규정 제7조 제2항 각 호의 규정 등을 종합하여 볼 때, 위 경마시행규정 제7조 제2항 제4호의 ‘마주로서 품위를 손상시켰을 때’라 함은 경마의 공정성을 담보하기 위하여 마주로서 갖추어야 할 도덕성을 훼손하는 비리나 비행 등을 저지름으로써 더 이상 마주 자격을 유지하는 것이 부적절한 때를 의미하고, 어떤 행위가 품위손상행위에 해당하는가는 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단하여야 한다.

4. 23. 선고 2004다5389 판결 〔예금반환〕870

[1] 민법 제470조에 규정된 ‘채권의 준점유자’의 의미 및 행위자가 채권자의 대리인이라고 하면서 채권을 행사하는 경우에도 ‘채권의 준점유자’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 예금주의 대리인이라고 주장하는 자가 예금주의 통장과 인감을 소지하고 예금반환청구를 한 경우, 은행이 예금청구서에 나타난 인영과 비밀번호를 신고된 것과 대조 확인하는 외에 주민등록증을 통하여 예금주와 청구인의 호주가 동일인이라는 점까지 확인하여 예금을 지급하였다면 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 한 사례

[1] 민법 제470조에 정하여진 채권의 준점유자라 함은, 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하므로 준점유자가 스스로 채권자라고 하여 채권을 행사하는 경우뿐만 아니라 채권자의 대리인이라고 하면서 채권을 행사하는 때에도 채권의 준점유자에 해당한다.

[2] 예금주의 대리인이라고 주장하는 자가 예금주의 통장과 인감을 소지하고 예금반환청구를 한 경우, 은행이 예금청구서에 나타난 인영과 비밀번호를 신고된 것과 대조 확인하는 외에 주민등록증을 통하여 예금주와 청구인의 호주가 동일인이라는 점까지 확인하여 예금을 지급하였다면 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 한 사례.

4. 23. 선고 2004다8210 판결 〔소유권이전등기등〕873

매수인이 매매대금을 완제하지 않은 상태에서 매도인의 매매목적물의 인도지체를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)

민법 제587조에 의하면, 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하고, 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 매매당사자 사이의 형평을 꾀하기 위하여 매매목적물이 인도되지 아니하더라도 매수인이 대금을 완제한 때에는 그 시점 이후의 과실은 매수인에게 귀속되지만, 매매목적물이 인도되지 아니하고 또한 매수인이 대금을 완제하지 아니한 때에는 매도인의 이행지체가 있더라도 과실은 매도인에게 귀속되는 것이므로 매수인은 인도의무의 지체로 인한 손해배상금의 지급을 구할 수 없다.

4. 27. 선고 2003다7302 판결 〔보험금〕875

[1] 보험약관의 기재 사항이 별도의 설명 없이 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 것이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것인 경우에도 보험자에게 명시ㆍ설명의무가 있는지 여부(소극)

[2] 무보험자동차에 의한 상해보상특약의 보험자가 인수한 위험의 정도

[3] 무보험자동차에 의한 상해보상특약에 있어서 보험금액의 산정기준이나 방법은 보험약관의 중요한 내용이 아니어서 명시ㆍ설명의무의 대상에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시․설명의무를 지고 있으므로 보험자가 이러한 보험약관의 명시․설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 할 것이나, 이러한 명시․설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여까지 보험자에게 명시․설명의무가 있다고는 할 수 없다.

[2] 무보험자동차에 의한 상해보상특약의 보험자는 피보험자의 실제 손해액을 기준으로 위험을 인수한 것이 아니라 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수하였을 뿐이다.

[3] 무보험자동차에 의한 상해보상특약에 있어서 보험금액의 산정기준이나 방법은 보험약관의 중요한 내용이 아니어서 명시․설명의무의 대상에 해당하지 아니한다고 한 사례.

4. 27. 선고 2003다21001 판결 〔온천공파이프등인도〕878

[1] 온천 발견자가 그 사실을 관할 행정청에 신고하여 수리되었다고 하더라도 온천의 이용허가도 받지 아니한 상태에서 온천의 개발이용권을 취득하였다고 할 수는 없다고 한 사례

[2] 온천 발견의 신고자에게 부여되는 이익 중에서 관할 행정청으로부터 온천의 이용허가를 우선적으로 받을 수 있는 이익을 온천의 우선이용권이라고 주장하며 새로운 토지소유자를 상대로 그 권리의 확인을 구할 수 없다고 한 사례

[1] 토지에서 온천을 발견한 자가 이를 관할 행정청에 신고하여 수리된 이후 그 토지 일대가 온천지구로 지정되고 온천개발계획이 승인되었다고 하더라도 신고자에게는 온천법상 관할 행정청으로부터 토지의 굴착허가 및 온천의 이용허가를 우선적으로 받거나 발견 및 굴착에 소요되는 비용 또는 이용시설비를 우선하여 보조 또는 융자받을 수 있는 이익이 부여될 뿐으로서 온천의 이용허가를 받지도 아니한 신고자가 온천의 개발이용권을 취득하였다고 할 수는 없다고 한 사례.

[2] 온천 발견의 신고자에게 부여되는 이익 중에서 관할 행정청으로부터 온천의 이용허가를 우선적으로 받을 수 있는 이익을 온천의 우선이용권이라고 주장하며 새로운 토지소유자를 상대로 그 권리의 확인을 구할 수 없다고 한 사례.

4. 27. 선고 2003다29616 판결 〔주주총회결의취소〕881

[1] 감자무효의 소의 원인이 된 하자가 자본감소 결의의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 것인 경우, 그 하자가 추후 보완되지 아니하더라도 법원이 제반 사정을 참작하여 감자무효의 소를 재량 기각할 수 있는지 여부(적극)

[2] 상법 제445조에 의한 감자무효의 소에 대하여 법원이 재량 기각한 것이 정당하다고 한 사례

[3] 상법 제368조 제3항의 규정 취지 및 위 규정상 ‘대리권을 증명하는 서면’에 사본이나 팩스본 위임장도 포함되는지 여부(소극)

[1] 법원이 감자무효의 소를 재량 기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소제기 전이나 그 심리중에 원인이 된 하자가 보완되어야 한다고 할 수 있을 것이지만, 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것으로서 자본감소 결의의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것인 경우 등에는 그 하자가 보완되지 아니하였다 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 자본감소를 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.

[2] 주주총회의 감자결의에 결의방법상의 하자가 있으나 그 하자가 감자결의의 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였고, 감자결의를 통한 자본감소 후에 이를 기초로 채권은행 등에 대하여 부채의 출자전환 형식으로 신주발행을 하고 수차례에 걸쳐 제3자에게 영업을 양도하는 등의 사정이 발생하였다면, 자본감소를 무효로 할 경우 부채의 출자전환 형식으로 발행된 신주를 인수한 채권은행 등의 이익이나 거래의 안전을 해할 염려가 있으므로 자본감소를 무효로 하는 것이 부적당하다고 볼 사정이 있다고 판단한 사례.

[3] 상법 제368조 제3항의 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 주주총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 데 그 목적이 있다고 할 것이므로 대리권을 증명하는 서면은 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 아니하고, 팩스를 통하여 출력된 팩스본 위임장 역시 성질상 원본으로 볼 수 없다.

4. 27. 선고 2003다29968 판결 〔가등기말소〕883

가등기나 소유권이전등기가 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료되었으나 그 후 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무만이 남게 된 경우, 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(적극)

가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.

4. 27. 선고 2003다37891 판결 〔부당이득금〕887

확정된 벌금채권을 자동채권으로 하여 국가가 사인의 국가에 대한 채권과 대등액에서 상계할 수 있는지 여부(적극)

상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는 것인데, 형벌의 일종인 벌금도 일정 금액으로 표시된 추상적 경제가치를 급부목적으로 하는 채권인 점에서는 다른 금전채권들과 본질적으로 다를 것이 없고, 다만 발생의 법적 근거가 공법관계라는 점에서만 차이가 있을 뿐이나 채권 발생의 법적 근거가 무엇인지는 급부의 동종성을 결정하는 데 영향이 없으며, 벌금형이 확정된 이상 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상 근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 상계의 자동채권이 되지 못할 아무런 이유가 없다.

4. 27. 선고 2003다64381 판결 〔종헌결의무효확인〕889

단체의 정관에 따른 의사결정기관의 구성원이 그 지위에 기하여 단체를 상대로 그 의사결정기관이 한 결의의 존재나 효력을 다투는 민사소송을 제기하였다가 그 소송 계속중에 사망하거나 승소 확정판결을 받은 후 그에 대한 재심소송 계속중에 사망하는 경우, 소송의 종료 여부(적극)

단체의 정관에 따른 의사결정기관의 구성원이 그 지위에 기하여 위 단체를 상대로 그 의사결정기관이 한 결의의 존재나 효력을 다투는 민사소송을 제기하였다가 그 소송 계속중에 사망하였거나 승소 확정판결을 받은 후 그에 대한 재심소송 계속중에 사망하였다면, 단체의 의사결정기관 구성원으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 된다고 할 수 없어 소송수계의 여지가 없으므로 위 소송이나 재심소송은 본인의 사망으로 중단됨이 없이 그대로 종료된다.

4. 28. 선고 2001다31233 판결 〔약정금〕890

영업실적에 따른 지급조건과 지급시기 등이 명시되어 있는 성과급 및 성과포상금은 그 성격상 증권사 사장이 임의로 지급액 및 지급시기를 정할 수 있도록 규정한 취업규칙상의 상여금 또는 그 변형이라고 볼 수 없으므로 성과급 및 성과 포상금에 대하여는 취업규칙에 규정된 상여금 지급일 재직요건이 적용되지 아니한다고 한 사례

증권사 신설 자유화에 따른 우수한 전문인력의 유출을 방지함과 아울러 우수한 전문인력을 적극적으로 유치하기 위하여 도입된 성과급제도에 따라 지급하기로 한 성과급 및 성과포상금은 영업실적에 따른 지급조건과 지급시기 등이 명시되어 있어서 증권사 사장이 임의로 지급액 및 지급시기를 정하여 지급하도록 규정한 취업규칙상의 상여금과 동일하거나 그러한 상여금의 변형이라고 볼 수 없으므로 위 성과급 및 성과포상금에 대하여는 취업규칙에서 정한 상여금 지급일 재직요건이 적용되지 아니한다고 한 사례.

4. 28. 선고 2001다36733 판결 〔유류오염손해보상금〕894

[1] 위법소득 여부의 판단 기준 및 수산업법상의 무면허 어업행위에 의한 수입이라는 이유만으로 그것을 위법소득으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 애초에 면허를 받을 수 없는 공단지정지역 내에서의 무면허 어업행위는 위법성의 정도가 강하므로 그로 인한 수입은 위법소득으로서 일실손해 산정의 기초가 될 수 없다고 한 사례

[3] 유류오염손해배상보장법에 규정된 유류오염손해에 정신적 손해도 포함되는지 여부(적극)

[1] 범법행위를 계속함으로써 얻을 수 있는 이른바, 위법소득은 손해액 산정의 기초로 삼을 수는 없으나, 위법소득인지 여부는 법이 금하고 있다고 하여 일률적으로 이를 위법소득으로 볼 것이 아니고 그 법규의 입법취지와 법률행위에 대한 비난 가능성의 정도 특히, 그 위반행위가 가지는 위법성의 강도 등을 종합하여 구체적․개별적으로 판단하여야 할 것이므로 수산업법상의 무면허 어업행위에 의한 수입이라는 이유만으로 그것이 곧 위법소득에 해당된다고는 볼 수 없다.

[2] 어촌계가 특별한 시설 등을 갖출 필요 없이 면허를 받아 어업행위를 할 수 있었음에도 절차상의 이유 등으로 면허를 받지 못한 채 무면허 공동어업을 해 온 경우와는 달리, 애초에 면허를 받을 수 없는 공단지정지역 내에서의 무면허 어업행위는 위법성의 정도가 강하므로 그로 인한 수입은 위법소득으로서 일실손해 산정의 기초가 될 수 없다고 한 사례.

[3] 1969년 유류오염손해에대한민사책임에관한국제협약에서는 제1조 제6호에서 유류오염손해를 “유출 또는 배출의 발생 장소에 관계없이 선박으로부터의 유류의 유출 또는 배출로 인한 오염에 의하여 유류를 운송하는 선박의 외부에서 발생한 손실 및 손해를 말하며, 예방조치의 비용 및 예방조치에 의하여 야기된 그 밖의 손실 및 손해를 포함한다.”고 정의하고 있으나 유류오염손해의 배상범위에 관하여는 따로 규정을 하지 않고, 1971년 유류오염손해보상을위한국제기금의설치에관한국제협약에서는 유류오염손해에 관한 정의나 그 배상범위에 관한 규정을 두지 않고, 위 민사책임협약상의 유류오염손해를 원용하여 제4조 제1항에서 “유류오염손해를 입은 자가 다음의 사유로 인하여 손해에 대하여 충분하고 적절한 보상을 받을 수 없는 경우에는 기금은 그 오염손해의 피해자에게 보상금을 지급할 의무를 부담한다.”고 규정하고 있을 뿐이므로, 위 조약상 유류오염손해와 그 배상범위에 관하여는 법정지법인 우리 나라의 일반 손해배상법리에 따를 수밖에 없다 할 것인데, 우리 민법은 제751조와 제752조에서 정신적 손해를 규정하고 있으나, 위 조항에 열거된 사항에 한하지 않고 정신적 손해가 있는 경우에는 민법 제750조에 의하여 위자료청구권이 발생한다고 보는 것이 일반적 법리이므로 위 협약 및 유류오염손해배상보장법에 규정된 유류오염손해를 경제적, 재산상 손해로 제한하여 해석할 이유는 없다.

4. 28. 선고 2003다61542 판결 〔예수금등반환〕898

[1] 피담보채권의 처분에 따르지 않은 담보권의 소멸 여부(적극)

[2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례

[3] 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우, 파산자에게 양도담보권을 설정해 준 자가 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[1] 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.

[2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례.

[3] 파산법 제79조가 “파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 “파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다.”라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 같은 법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다.

4. 28. 선고 2004다4386 판결 〔손해배상(기)〕901

[1] 민사재판에 있어서의 관련 형사판결의 증명력

[2] 재산권에 관한 민사소송에서의 위증으로 인한 위자료책임의 발생요건

[1] 관련 형사판결에서 인정된 사실은 달리 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다.

[2] 재산권에 관한 민사소송에서 증인의 증언내용 그 자체가 소송당사자 등의 명예 또는 신용을 훼손하거나 기타 인격적 이익을 침해하는 것이 아닌 한, 증인의 위증으로 인하여 패소판결을 받을지도 모를 위험에 노출되었다고 하더라도 그러한 위험은 원칙적으로 재산적 손해와 직결되는 것이므로 재산적 손해의 발생 여부나 그 회복 여부에 상관없는 정신적인 손해가 발생하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있고, 나아가 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 정신적 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있을 것이다.

일반행정

4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결 〔교수재임용거부처분취소〕905

대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지가 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극)

기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국․공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결 〔지목변경신청반려처분취소청구각하취소〕907

지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용․수익․처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

4. 27. 선고 2003두8821 판결 〔문화재보호구역지정해제거부처분취소〕909

문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

4. 27. 선고 2003두9145 판결 〔광역교통시설부담금부과처분취소〕912

구 대도시권광역교통관리에관한특별법 제11조 제4호의 괄호 규정이 부칙 제2조에 의하여 위 법 시행일 이후 택지개발사업 등의 승인을 받은 경우에 한하여 적용되는지 여부(소극)

구 대도시권광역교통관리에관한특별법 부칙(2001. 1. 29. 법률 제6402호) 제2조가 “제11조의 개정 규정에 의한 부담금은 이 법 시행일 이후 제11조의4 제1항의 개정 규정에 의한 사업의 승인을 받는 사업부터 적용한다.”고 규정하고 있다고 하더라도, 이는 부담금 부과대상 사업으로 같은 법 제11조 각 호에서 정한 사업이 같은 법 시행일 이후 사업의 승인 또는 인가 등을 받는 경우에 부담금 부과대상이 된다는 것을 규정한 것에 불과하고, 그 부칙 조항이 있다 하여 택지개발사업 등을 시행일 이후 승인받은 경우에 한하여 그 괄호 규정이 적용되어 주택건설사업이 부담금 부과제외대상으로 되는 것은 아니다.

4. 28. 선고 2003두1806 판결 〔도시계획시설변경입안의제안거부처분취소〕913

[1] 도시계획구역 내 토지 소유자의 도시계획입안 신청에 대한 도시계획 입안권자의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] 일반주거지역 내에 자동차 및 중기운전학원을 설치하도록 한 도시계획시설결정이 당시의 관계 법령상 적법하다고 한 사례

[1] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지)은 도시계획의 수립 및 집행에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 공공의 안녕질서를 보장하고 공공복리를 증진하며 주민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시계획시설부지의 매수청구권, 도시계획시설결정의 실효에 관한 규정과 아울러 도시계획 입안권자인 특별시장․광역시장․시장 또는 군수로 하여금 5년마다 관할 도시계획구역 안의 도시계획에 대하여 그 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고, 도시계획입안제안과 관련하여서는 주민이 입안권자에게 ‘1. 도시계획시설의 설치․정비 또는 개량에 관한 사항 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항’에 관하여 ‘도시계획도서와 계획설명서를 첨부’하여 도시계획의 입안을 제안할 수 있고, 위 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

[2] 일반주거지역 내에 자동차 및 중기운전학원을 설치하도록 한 도시계획시설결정이 당시의 관계 법령상 적법하다고 한 사례.

세 무

4. 27. 선고 2003두10763 판결 〔관세과오납금환급거부처분취소〕916

[1] 소멸시효가 진행하지 않는󰡐권리를 행사할 수 없는󰡑경우의 의미

[2] 과세관청이 관세 과오납금 환급청구권의 소멸시효 완성을 주장하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.

[2] 과세관청이 관세 과오납금 환급청구권의 소멸시효 완성을 주장하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례.

4. 27. 선고 2003두14284 판결 〔종합소득세등부과처분취소〕919

[1] 소득세법상 과세표준과 세액 경정시 납세의무자의 금융기관 계좌에 입금된 금액을 조사하여 납세의무자의 총수입액을 결정한 것이 적법한 실지조사방법에 해당하는지 여부(적극) 및 세금부과처분취소소송에 있어 과세요건 사실에 관한 증명책임의 소재

[2] 지관(地官)이 한국표준산업분류표상 점술업에 해당한다는 이유로 그 수입금액에 대한 과세소득의 산정에 있어 점술업의 표준소득률을 적용하여야 하는지 여부(소극)

[1] 소득세법의 규정에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있는바, 실지조사는 그것이 실제의 수입을 포착하는 방법으로서 객관적이라고 할 수 있는 한 특별한 방법상의 제한이 없다 할 것이므로, 납세의무자의 금융기관계좌에 입금된 금액을 조사하는 방법으로 납세의무자의 총수입액을 결정한 것은 객관성이 있는 적법한 실지조사방법에 속한다 할 것이고, 일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다.

[2] 소득세법시행령 제29조는 한국표준산업분류표를 소득세부과 대상 사업의 범위를 결정하는 기준으로 규정하였을 뿐, 추계과세를 위한 표준소득률의 결정 기준으로 규정한 것이 아닌 점, 한국표준산업분류표와 국세청장이 결정한 표준소득률의 각 업종 분류는 서로 일치하지 아니하여, 전자의 점술업이 예언술, 구상술, 관상 및 골상학, 점성술 등에 의한 점술업은 물론 그와 유사한 용역을 제공하는 산업활동까지 포괄하고 있는 반면, 후자의 점술업은 그 적용 범위 및 기준이 ‘작명, 관상, 점술, 무당 및 운명감정원’으로 특정되어 있는 점, 표준소득률은 과세요건이 아니고 단지 과세표준의 추계방법에 지나지 않으므로 원칙적으로 과세관청의 재량에 위임되어 있는 것이기는 하나, 실질적으로는 세율과 유사한 기능을 수행하는 데다가 국세청장이 구 소득세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제145조에 터잡아 업종 실태 조사와 소득표준심의회의 심의를 거쳐 결정하는 것이어서 그 적용에 있어서도 적법한 절차에 따라 결정된 문언 그대로 엄격하게 해석할 것이 요구되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 지관(地官)이 한국표준산업분류표상 점술업에 해당한다 하더라도, 이를 달리 분류되지 아니한 기타 서비스업으로 보아 해당 표준소득률을 적용하는 것은 별론으로 하고, 그에 대하여 점술업의 표준소득률을 적용하여야 한다고 볼 수는 없다.

4. 28. 선고 2002두11752 판결 〔취득세등부과처분취소〕922

[1] 구 지방세법 제276조 제2항에서 규정하는 감면된 취득세 등의 추징사유인 ‘산업단지를 조성하기 위하여 취득한 부동산의 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하는 경우’의 의미

[2] 구 지방세법 제276조 제2항에서 규정하는 ‘정당한 사유’의 의미

[1] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제276조 제2항 소정의 추징사유인 ‘산업단지를 조성하기 위하여 취득한 부동산의 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하는 경우’라 함은, 그 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우뿐만 아니라, 토지를 취득한 후 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 않은 채 3년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 산업단지를 조성하지 아니하게 된 경우도 포함하는 취지라고 새기는 것이 타당하다.

[2] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제276조 제2항 단서에서 말하는 ‘정당한 사유’란 산업단지를 조성하지 못한 사유가 행정관청의 금지․제한 등 외부적인 사유로 인한 것이거나 또는 내부적으로 산업단지를 조성하기 위하여 정상적인 노력을 다하였음에도 불구하고 시간적인 여유가 없거나 기타 객관적인 사유로 인하여 부득이 산업단지를 조성할 수 없는 경우를 말하는 것이고, 부동산의 취득자가 그 자체의 자금사정이나 수익상의 문제 등으로 산업단지 조성을 포기한 경우는 이에 포함되지 아니한다.

특 허

4. 27. 선고 2002후2037 판결 〔권리범위확인(의)〕924

[1] 등록의장이 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일․유사한 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부정할 수 있는지 여부(적극)

[2] 등록의장이 주지의 형상으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것인 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부인할 수 있는지 여부(소극) 및 등록의장과 대비되는 의장이 주지의 형상으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것인 경우, 등록의장의 권리범위에 속하는지 여부(소극)

[3] 명칭을 “건축용 거푸집 받침대”로 하는 등록의장과 대비되는 의장이 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 주지의 형상과 모양의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 등록의장과 대비할 것도 없이 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[1] 등록된 의장에 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하여 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일․유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무와 관계없이 그의 권리범위를 인정할 수 없다.

[2] 등록된 의장이 의장등록출원 전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 널리 알려진 형상․모양․색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장에 해당하는 경우에는 그 등록이 무효로 되기 전에는 등록의장의 권리범위를 부인할 수 없지만, 등록의장과 대비되는 의장이 등록의장의 의장등록출원 전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 널리 알려진 형상․모양․색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것인 때에는 등록의장과 대비할 것도 없이 그 권리범위에 속하지 않게 된다.

[3] 명칭을 “건축용 거푸집 받침대”로 하는 등록의장과 대비되는 의장이 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 주지의 형상과 모양의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 등록의장과 대비할 것도 없이 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

4. 28. 선고 2001후2207 판결 〔거절사정(특)〕926

[1] 성질 또는 특성 등에 의하여 물건을 특정하려고 하는 기재를 포함하는 출원발명의 신규성 및 진보성의 판단 기준

[2] “봉입(封入)된 전기발광성(電氣發光性) 인광체 입자(燐光體粒子)”에 관한 출원발명의 진보성을 인정한 사례

[1] 성질 또는 특성 등에 의하여 물건을 특정하려고 하는 기재를 포함하는 출원발명의 신규성 및 진보성을 판단함에 있어서 그 출원발명의 특허청구범위에 기재된 성질 또는 특성이 발명의 내용을 한정하는 사항인 이상, 이를 발명의 구성에서 제외하고 간행물에 실린 발명과 대비할 수 없으며, 다만 간행물에 실린 발명에 그것과 기술적인 표현만 달리할 뿐 실질적으로는 동일․유사한 사항이 있는 경우 등과 같은 사정이 있을 때에 그러한 출원발명의 신규성 및 진보성을 부정할 수 있을 뿐이다.

[2] “봉입(封入)된 전기발광성(電氣發光性) 인광체 입자(燐光體粒子)”에 관한 출원발명의 특허청구범위에 기재된 성질 또는 특성이 발명의 내용을 한정하는 것이므로 이를 그 전체 구성에 포함하여 간행물에 실린 발명과 대비하여 볼 때, 출원발명이 진보성이 있다고 한 사례.

형 사

4. 23. 선고 2002도2518 판결 〔외국환관리법위반․상습도박〕932

[1] 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박행위의 위법성 여부(적극)

[2] 구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호에 규정한 ‘금전의 대차’에 해당하는지의 판단 기준

[3] 외국 호텔의 카지노에서 신용으로 도박을 하기 위하여 호텔로부터 현금 대신 ‘칩’을 교부받은 행위가 구 외국환관리법에 규정한 금전의 대차에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제3조는 “본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.”고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

[2] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제21조 제1항 제1호에 규정한 ‘금전의 대차’에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당사자가 현실적으로 교부받은 물건의 종류만에 의하여 결정할 것이 아니라 당사자의 의사 등까지도 종합하여 판단하여야 한다.

[3] 외국 호텔의 카지노에서 신용으로 도박을 하기 위하여 호텔로부터 현금 대신 ‘칩’을 교부받은 것이 실질적으로는 금전을 차용하고, 그 금전에 갈음하여 ‘칩’을 받거나, 차용한 금전을 ‘칩’으로 교환하여 받은 것으로서 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지)에 규정한 금전의 대차에 해당한다고 한 사례.

4. 23. 선고 2004도1018 판결 〔자동차손해배상보장법위반〕935

[1] 강제보험 미가입 자동차를 운행하는 경우에 성립하는 자동차손해배상보장법 제38조 제2항 위반죄의 주체가 자동차의 등록명의자에 국한되는지 여부(소극)

[2] 배우자의 명의로 등록된 자동차가 강제보험에 가입되어 있지 아니한 상태라는 점을 인식하고서도 자동차를 운행하였다면 자동차손해배상보장법 제38조 제2항 위반죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례

[1] 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 위반죄의 주체는 ‘자동차 보유자’이고, 한편 같은 법 제2조 제3호에서 ‘자동차 보유자’라 함은 “자동차의 소유자 또는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자를 말한다.”고 규정하고 있고, 여기서 ‘자동차를 사용할 권리가 있는 자’는 임대차나 사용대차 기타 자기를 위하여 자동차를 사용할 권원이 있는 자를 모두 포함하는 것으로 해석되므로, 같은 법 제38조 제2항 위반죄의 주체를 자동차의 등록명의자로 국한시켜 해석할 수는 없다.

[2] 배우자의 명의로 등록된 자동차가 강제보험에 가입되어 있지 아니한 상태라는 점을 인식하고서도 자동차를 운행하였다면 자동차손해배상보장법 제38조 제2항 위반죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.

4. 23. 선고 2004도1109 판결 〔도로교통법위반(음주운전)〕936

[1] 도로교통법상 ‘운전’의 의미

[2] 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 시동을 걸었으나 실수 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우, 자동차의 운전에 해당하는지 여부(소극)

[1] 도로교통법 제2조 제19호는 ‘운전’이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다.

[2] 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.

4. 23. 선고 2004도1242 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반〕938

[1] 공직선거및선거부정방지법 제256조 제2항 제1호 (아)목이 규정하는 선전물의 의미

[2] 특정 물건의 본래 용도가 사적인 장소에 비치되어 사용되는 것인 경우, 그 물건이 공직선거및선거부정방지법 제90조의 광고물 또는 같은 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당하는지 여부(한정 적극)

[3] 대통령 선거에서 특정 후보자를 위하여 배부한 이른바 ‘희망돼지’라는 이름의 돼지저금통이 공직선거및선거부정방지법 제90조의 광고물 또는 같은 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당한다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제256조 제2항 제1호 (아)목의 선전물이라 함은 같은 법 제90조에 규정된 광고물, 광고시설, 표찰 기타 표시물을 포함하는 개념으로서, 반드시 후보자의 성명이나 외모가 기재․묘사되거나 특징 등이 화체되어 있지 아니하더라도 선거운동에 있어 특정 후보자의 인지도를 상승시키거나 이미지를 고양시키기 위하여 사용되는 제반 시설물과 용구를 총칭하는 것으로 보아야 한다.

[2] 특정 물건의 본래 용도가 사적인 장소에 비치되어 사용되는 것이더라도 선거에 영향을 미치게 할 의도로 이를 대량으로 제작하여 일반 공중에게 배부함으로써 특정 후보자를 일반 공중에게 널리 알려 그 인지도를 상승시키고 이미지를 고양시키는 데에 사용되었다면 그 물건은 공직선거및선거부정방지법 제90조의 광고물 또는 같은 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당한다.

[3] 돼지저금통의 본래 용도가 가정 등 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 데에 사용되는 것이더라도 대통령 선거에서 특정 후보자를 위하여 배부한 이른바 ‘희망돼지’라는 이름의 돼지저금통은 공직선거및선거부정방지법 제90조의 광고물 또는 같은 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당한다고 한 사례.

4. 27. 선고 2002도315 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반․집회및시위에관한법률위반〕941

[1] 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동이 공직선거및선거부정방지법상의 선거운동에 포함되는지 여부(적극)

[2] 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 헌법상 정당행위이거나 형법상 정당행위 또는 긴급피난으로서 정당화될 수 있는지 여부(소극)

[3] 신고 없이 이루어진 옥외 집회 주최 행위를 처벌하는 것이 헌법상의 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)

[4] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 입법 취지

[5] 공직선거및선거부정방지법위반죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 병합하여 심리한 다음 위 각 죄에 대하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항을 적용하여 하나의 형을 정하여 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[1] 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인들과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없다.

[2] 선거운동은 국민의 참정의욕을 고취하고 선거에의 관심을 높임은 물론 선거인에게 후보자의 선택에 관한 판단의 자료를 얻을 수 있는 유력한 기회가 되는 것이므로, 선거운동의 자유 혹은 선거에 있어서의 의사표현의 자유는 최대한으로 보장되는 것이 바람직하지만, 만약 선거운동이 자유라는 이름하에 무제한으로 방임될 경우에는 부당한 경쟁과 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 오히려 선거인의 자유의사가 왜곡되고 후보자 상호간의 실질적인 기회의 균등이 무너지는 등의 폐해가 초래될 우려가 매우 크므로 그에 대한 어느 정도의 제한은 필연적이라고 할 수 있으며, 이에 우리 헌법은 “국민의 자유와 권리는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다.”고 규정(제37조 제2항)함으로써 선거운동의 자유도 ‘선거의 공정성의 보장’이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음을 명백히 하였고, 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것)은 “선거의 자유와 공정성을 확보하기 위하여 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”고 규정(제58조 제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있는데, 피고인들의 공직선거및선거부정방지법 위반의 각 행위에 적용되는 같은 법의 각 조항들에 의한 선거운동의 제한은 의사표현의 내용 그 자체에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 과정에서 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 의사표현의 특수한 수단방법에 국한하고 있고, 또 필요․최소한의 정도를 넘지 않고 있으므로, 이러한 제한으로 인하여 기본권의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니라고 할 것인바, 피고인들이 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거및선거부정방지법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 피고인들의 같은 법 위반의 각 행위는 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 피고인들의 위 각 행위가 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없다.

[3] 집회 및 시위의 자유는 민주주의의 실현을 위하여 불가결한 중요한 기능을 가지고 있으나, 집단적인 형태로 의사표현을 할 수 있는 자유이기 때문에 공공의 안녕질서 내지 법적 평화와 갈등을 일으키게 될 위험성이 크므로, 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것)은 옥외 집회․시위를 주최하고자 하는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정(제6조 제1항)함으로써 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외 집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외 집회 또는 시위를 보호하는 한편 옥외 집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있는바, 이는 집회 및 시위의 자유와 공공의 안녕질서가 적절하게 조화되기 위한 최소한의 조치이므로 이러한 신고 없이 이루어진 옥외 집회 주최 행위를 처벌한다고 하여 그로 인하여 헌법상의 기본권이 침해되는 것은 아니다.

[4] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다.

[5] 공직선거및선거부정방지법위반죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 병합하여 심리한 다음 위 각 죄에 대하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항을 적용하여 하나의 형을 정하여 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

4. 27. 선고 2004도482 판결 〔정치자금에관한법률위반․국가공무원법위반․특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․배임증재〕946

[1] 검사의 공소권 행사가 공소권의 남용에 해당하기 위한 요건

[2] 검찰이 수사와 기소 단계에서 정치적인 고려를 하여 공소제기하였다고 하더라도 공소권 남용으로 볼 수 없다고 한 사례

[3] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 및 그 인정 방법

[4] 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우, 그 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 형사소송법 제316조 제1항이 규정한 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미

[5] 정치자금에관한법률 제14조가 규정하고 있는 ‘타인의 의사를 억압하는 방법’으로 기부를 알선한 행위의 의미 및 억압의 정도

[6] 국세청 고위 공무원들이 기업들로부터 특정 정당에 대한 대통령선거자금을 모금한 행위가 정치자금에관한법률 제14조의 ‘타인의 의사를 억압하는 방법’으로 정치자금의 기부를 알선한 것에 해당한다고 한 사례

[7] 정치자금에관한법률 제30조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[8] 미결구금일수의 통산에 관한 형법 제57조의 규정 취지

[9] 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와미합중국정부간의범죄인인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간은 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[10] 정치자금의 기부를 알선한 자가 교부받은 금품을 제공자의 뜻에 따라 당이나 후보자 본인에게 전달한 경우, 몰수 또는 추징의 대상

[1] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.

[2] 기업들에 대하여 막강한 영향력을 가지고 있던 국세청의 고위 공무원들과 공모하여 기업들로부터 거액의 정치자금을 모금한 행위는 정치자금의 투명한 조달을 왜곡하고 공정한 선거를 방해할 뿐만 아니라 기업들에 대하여는 막중한 경제적 부담을 지우는 것으로서, 검찰이 수사와 기소 단계에서 제15대 대통령 선거의 당선자측과 낙선자측을 불평등하게 취급하는 정치적인 고려가 있었다고 하더라도, 그 범죄행위에 상응한 책임을 묻는 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다.

[4] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

[5] 정치자금에관한법률 제14조에서 업무, 고용, 기타의 관계를 이용하여 부당하게 ‘타인의 의사를 억압하는 방법’으로 정치자금의 기부를 알선한다는 의미는, 상대방에게는 정치자금의 기부를 할 의사가 없는데도 알선행위자와의 업무, 고용 기타의 관계로 불이익을 받을 것을 염려하여 상대방이 자유로운 의사결정을 하지 못한 채 마지못해 정치자금을 내게 된다는 인식을 하면서도 부당하게 정치자금의 기부를 하도록 알선하는 것을 의미하는 것인데, 의사를 억압하는 방법이나 정도도 업무, 고용 등의 관계로 상대방의 자유로운 의사결정을 침해하는 정도면 족하며 협박죄에서와 같이 명시적으로 해악을 고지하거나, 공갈죄에서와 같이 상대방을 외포시킬 정도의 억압이 필요한 것은 아니다.

[6] 국세청 고위 공무원들이 기업들로부터 특정 정당에 대한 대통령선거자금을 모금한 행위가 정치자금에관한법률 제14조의 ‘타인의 의사를 억압하는 방법’으로 정치자금의 기부를 알선한 것에 해당한다고 한 사례.

[7] 정치자금에관한법률 제30조 제1항은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자를 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는데, 이는 입법자의 입법형성의 범위 내의 제한이라 할 것이어서 헌법에 위반되지 않는다.

[8] 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있다.

[9] 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와미합중국정부간의범죄인인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간은 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

[10] 정치자금에관한법률 제30조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제30조 제1항 및 제2항을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 대통령 선거와 관련하여 같은 법 제30조 제1항을 위반하여 정치자금을 수수하거나 같은 법 제30조 제2항 제6호, 제14조에 위반하여 정치자금의 기부알선을 하는 과정에서 알선자가 정치자금을 받은 경우에, 교부받은 금품을 제공한 자의 뜻에 따라 당이나 후보자 본인에게 전달한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.