판례공보요약본2004.03.01.(197호)

판례공보요약본 2004.03.01. (197호)

민 사

1. 16. 선고 2001다79037 판결 〔금양임야확인〕377

[1] 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있으나 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정하는 금양임야라고 보기 어렵다고 한 사례

[2] 공동상속인 중 종손이 있을 경우, 제사의 주재자로서 금양임야를 승계할 자

[1] 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있으나 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정하는 금양임야라고 보기 어렵다고 한 사례.

[2] 민법 제1008조의3에 의한 금양임야의 승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 되나, 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 할 것이다.

1. 27. 선고 2000다63639 판결 〔손해배상(기)〕378

[1] 항공운송인이 수입항공화물을 보세창고업자에게 인도하는 것만으로 그 항공화물이 수하인에게 인도된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 보세창고업자가 항공운송인의 지시 없이 수하인이 아닌 사람에게 항공화물을 인도한 경우, 손해배상책임의 발생 여부(적극)

[3] 보세창고업자가 관세행정법규에 의한 화물의 반출절차 및 통제에 따라 화물을 반출하였다는 사정이 보세창고업자의 주의의무에 영향을 미치는지 여부(소극)

[4] 항공화물운송장상의 수하인에게 보세창고업자가 항공운송인의 지시 없이 항공화물운송장상의 수하인이 아닌 자에게 화물을 인도할 것을 예상하여 이를 저지할 의무가 있는지 여부(소극)

[5] 제1심에서 원고가 승소하였으나 항소심에서 원고에 대한 승계참가가 이루어졌음에도 승계참가인의 청구에 대한 판단 없이 단순히 피고의 항소를 기각한 원심판결에는 직권파기사유가 있다고 한 사례

[1] 항공화물의 운송에 있어서 운송인이 공항에 도착한 수입항공화물을 통관을 위하여 보세창고업자에게 인도하는 것만으로 항공화물이 운송인이나 운송주선인의 지배를 떠나 수하인에게 인도된 것으로 볼 수는 없다.

[2] 항공화물이 통관을 위하여 보세창고에 입고된 경우에는 운송인과 보세창고업자 사이에 항공화물에 관하여 묵시적 임치계약이 성립한다고 볼 것이고, 따라서 보세창고업자는 운송인과의 임치계약에 따라 운송인 또는 그가 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무가 있고, 한편 운송인은 항공화물운송장상의 수하인이나 그가 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무가 있으므로, 보세창고업자로서는 운송인의 이행보조자로서 항공운송의 정당한 수령인인 수하인 또는 수하인이 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무를 부담하게 되는바, 보세창고업자가 화물을 인도함에 있어서 운송인의 지시 없이 수하인이 아닌 사람에게 인도함으로써 수하인의 화물인도청구권을 침해한 경우에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

[3] 보세창고업자가 운송인의 이행보조자로서 수하인 또는 수하인이 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무를 부담하는 이상, 관세행정법규에 의한 화물의 반출에 대한 절차 및 통제는 관세징수 또는 수입화물관리의 효율성 등 관세행정을 위한 것일 뿐이므로, 그에 따라 화물을 반출하였다는 사정은 운송인과 보세창고업자 사이에 성립된 임치계약에 의한 보세창고업자의 주의의무에는 영향이 없다.

[4] 국제항공운송 법률관계에 대한 특별법으로서 우리 정부도 가입한 1955. 헤이그에서 개정된 바르샤바협약에 따르면, 항공화물운송장상의 수하인은 화물이 도착지에 도착한 때에는 운송인으로부터 그 사실을 통지받을 수 있고, 운송인에 대하여 채무액을 지급하고 또한 항공운송장에 기재된 운송의 조건을 충족하였으면 항공운송장의 교부 및 화물의 인도를 청구할 권리를 가질 뿐이어서, 항공화물운송장상의 수하인에게 항공화물에 대한 임치계약상의 수치인인 보세창고업자가 운송인의 지시 없이 항공화물운송장상의 수하인이 아닌 자에게 화물을 인도할 것을 예상하여 이를 저지할 의무가 있다고 볼 수 없다.

[5] 제1심에서 원고가 승소하였으나 항소심에서 원고에 대한 승계참가가 이루어졌음에도 승계참가인의 청구에 대한 판단 없이 단순히 피고의 항소를 기각한 원심판결에는 직권파기사유가 있다고 한 사례.

1. 27. 선고 2003다14812 판결 〔소유권이전등기등〕382

[1] 구 지방재정법 및 구 예산회계법령상의 요건과 절차를 거치지 아니하고 체결된 지방자치단체와 사인 간의 사법상 계약 및 예약의 효력(무효)

[2] 지방자치단체가 사인과 사법상의 계약을 체결할 때 따라야 할 요건과 절차를 규정한 법령의 법적 성격(강행규정) 및 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극)

[1] 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5는, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항, 제2항은 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으며, 구 지방재정법시행령(1978. 12. 26. 대통령령 제9224호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1호에 의하여 준용되는 구 예산회계법시행령(1983. 3. 28. 대통령령 제11081호로 개정되기 전의 것) 제75조는 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다.

[2] 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 지방자치단체가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것으로서 강행규정이라 할 것이고, 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 몰각시키는 것이 될 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없다.

1. 27. 선고 2003다45410 판결 〔구상금〕386

[1] 특정채무에 대한 보증책임을 신의칙에 의하여 제한할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 신의칙에 의하여 연대보증인의 책임을 일부 제한한 원심판결을 파기한 사례

[1] 채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다.

[2] 신의칙에 의하여 연대보증인의 책임을 일부 제한한 원심판결을 파기한 사례.

1. 27. 선고 2003다46451 판결 〔부당이득금〕389

[1] 자유로운 의사에 반한 비채변제와 부당이득반환청구권의 상실 여부(소극)

[2] 부동산에 대한 임의경매절차가 진행되던 중에 피담보채무액을 초과하여 변제한 행위가 자유로운 의사에 반한 비채변제라고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에는 민법 제742조 소정의 비채변제로서 수령자에게 그 반환을 구할 수 없으나, 지급자가 채무 없음을 알고 있었다고 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.

[2] 부동산에 대한 임의경매절차가 진행되던 중에 피담보채무액을 초과하여 변제한 행위가 자유로운 의사에 반한 비채변제라고 본 원심판결을 파기한 사례.

1. 29. 선고 2001다1775 판결 〔소유권이전등기말소〕392

[1] 동(洞)이 법인 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다고 인정한 사례

[2] 대표자가 존재하지 않던 자연부락이 대표자의 선출을 위한 주민총회를 소집함에 있어서 자연부락의 범위와 경계가 일치하는 행정구역의 동장들이 그들의 공동 명의로 한 소집통지의 효력과 그 대표자 선출의 적법 여부(적극)

[1] 이태원리(里)의 행정구역 내에 거주하는 주민들이 그들의 공동편익과 복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 한 공동체로서 이태원동(洞)을 구성하고 행정구역과 동일한 명칭을 사용하면서 일정한 재산을 공부상 그 이름으로 소유하여 온 이상 이태원동은 법인 아닌 사단으로서의 당사자능력이 있다고 한 사례.

[2] 종전에 규약이나 대표자 선임에 관한 관습이 존재하지 않고 대표자조차 선임되어 있지 않던 동(洞)이 대표자의 선출을 위한 주민총회를 소집함에 있어서 자연부락의 범위가 행정구역상의 경계와 일치하는 관계로 편의상 동이 속한 행정구역의 동장들이 그들의 공동 명의로 소집통지를 하였다면 그 소집통지의 효력을 쉽사리 부정할 수 없을 것이고, 따라서 그 소집통지에 의하여 동을 구성하는 가구의 대표자 과반수로부터 적법하게 위임을 받은 자들이 출석한 주민총회에서 출석자의 과반수 찬성에 의하여 선출된 자는 동의 적법한 대표자라고 하는 것이 옳다.

1. 29. 선고 2001다5142 판결 〔출입금지〕394

[1] 단체협약에서 노동조합의 조합원이 될 수 없는 자를 특별히 규정하여 일정 범위의 근로자들에 대하여 단체협약의 적용을 배제하는 경우, 그 규정이 노동조합 규약에 정해진 조합원의 범위에 관한 규정과 배치된다고 하여 무효라고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 노동조합및노동관계조정법 제35조 소정의 ‘동종의 근로자’의 의미 및 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자가 단체협약의 적용을 받을 수 있는지 여부(소극)

[1] 노동조합및노동관계조정법 제5조, 제11조의 각 규정에 의하면, 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있고, 구체적으로 노동조합의 조합원의 범위는 당해 노동조합의 규약이 정하는 바에 의하여 정하여지며, 근로자는 노동조합의 규약이 정하는 바에 따라 당해 노동조합에 자유로이 가입함으로써 조합원의 자격을 취득하는 것인바, 한편 사용자와 노동조합 사이에 체결된 단체협약은 특약에 의하여 일정 범위의 근로자에 대하여만 적용하기로 정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 협약당사자로 된 노동조합의 구성원으로 가입한 조합원 모두에게 현실적으로 적용되는 것이 원칙이고, 다만 단체협약에서 노사간의 상호 협의에 의하여 규약상 노동조합의 조직 대상이 되는 근로자의 범위와는 별도로 조합원이 될 수 없는 자를 특별히 규정함으로써 일정 범위의 근로자들에 대하여 위 단체협약의 적용을 배제하고자 하는 취지의 규정을 둔 경우에는, 비록 이러한 규정이 노동조합 규약에 정해진 조합원의 범위에 관한 규정과 배치된다 하더라도 무효라고 볼 수 없다.

[2] 노동조합및노동관계조정법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 일반적 구속력으로서 그 적용을 받게 되는 ‘동종의 근로자’라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 적용을 받지 아니한다.

1. 29. 선고 2003다52210 판결 〔소유권말소등기〕397

구 주택건설촉진법 제32조의3 제1항의 규정이 효력규정인지 여부(소극) 및 같은 조 제3항에 의한 부기등기 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류․가압류․가처분 등을 한 경우, 같은 조 제4항에 의하여 무효로 되는 것인지 여부(적극)

주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3 제1항의 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류․가압류․가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다.

일반행정

1. 29. 선고 2003두10701 판결 〔건축허가신청반려처분취소〕398

[1] 위임입법의 한계 및 그 판단 기준

[2] 구 문화재보호법시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목이 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정인지 여부(소극)

[1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지․목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토함을 요한다.

[2] 구 문화재보호법시행규칙(2003. 7. 14. 문화관광부령 제77호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항 제2호 (다)목은 같은 법 제20조 제4호에 규정된 행위의 하나로, 국가지정문화재와 그 보호구역의 외곽경계로부터 500m 이내의 지역에서 당해 국가지정문화재와 그 보호구역의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치․증설하는 행위를 들고 있는바, 이와 같은 위임조항과 위임명령의 내용, 법령의 전반적인 체계와 취지․목적, 당해 위임조항의 규정형식과 관련 법규를 유기적․체계적으로 종합 판단하고 규제 대상의 성질을 구체적․개별적으로 검토할 때, 같은 법 제20조 제4호의 규정으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 같은법시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목이 위임의 범위를 넘어섰다고 볼 수도 없고 일정한 행위를 규제하고 있는 같은 법 제20조 제4호의 위임에 따라 규제되는 행위를 구체적으로 규정한 것에 불과하여 법률이 아닌 시행규칙에 의하여 비로소 토지소유자의 사유재산권이 제한되는 경우라고 할 수도 없으므로, 위 같은법시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 (다)목은 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이 아니다.

세 무

1. 27. 선고 2001두11014 판결〔법인세부과처분취소〕401

[1] 과세관청이 과세기간별로 과세하는 법인세 등을 부과하면서 법인세 납세고지서에 익금과 손금 등 세액산출의 실질적 근거나 경로, 경위, 근거법령 등을 기재하지 아니하였다고 하더라도 위법하지 아니하다고 한 사례

[2] 임대한 상가가 지급이자 손금불산입되는 임대전용 부동산에 해당한다고 한 사례

[3] 법인세법상 비업무용 부동산에 해당하는지 여부의 판단 기준

[4] 미분양 상가가 매매용 부동산으로서 비업무용 부동산에 해당한다고 한 사례

[1] 과세관청이 과세기간별로 과세하는 법인세 등을 부과하면서 과세귀속연도 및 납부할 총세액과 그 산출근거인 과세표준, 세율, 공제세액 등을 기재한 법정의 납세고지서에 의하여 부과․고지한 데 대해, 익금과 손금 등 세액산출의 실질적 근거나 경로, 경위, 근거법령 등을 기재하지 아니하였다고 하더라도 위법하지 아니하다고 한 사례.

[2] 임대한 상가가 지급이자 손금불산입되는 임대전용 부동산에 해당한다고 한 사례.

[3] 구 법인세법시행규칙(1997. 12. 31. 총리령 제675호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항은 법인의 비업무용 부동산을 개별적으로 열거하고 그 예외사유에 대하여도 제4항에서 열거하고 있으므로, 제3항 각 호의 1에 해당한다면 제4항의 예외사유가 없는 한 그 부동산은 비업무용 부동산으로 볼 수밖에 없다.

[4] 미분양 상가가 구 법인세법시행규칙(1997. 12. 31. 총리령 제675호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제12호 소정의 매매용 부동산에 해당하여 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제1호 소정의 비업무용 부동산에 해당한다고 한 사례.

1. 27. 선고 2002두11011 판결 〔법인세부과처분취소〕404

국세심판결정에서 익금의 산입시기가 잘못되었다는 이유로 종전 처분을 취소하는 결정을 한 경우 과세관청이 당해 익금을 이미 부과제척기간이 경과한 다른 사업연도의 익금에 산입하여 재처분을 하는 것이 국세기본법 제26조의2 제2항 제1호 소정의 제척기간의 적용을 받지 아니하는 처분에 해당하지 않는다고 한 사례

국세심판결정에서 익금의 산입시기가 잘못되었다는 이유로 종전 처분을 취소하는 결정을 한 경우 과세관청이 당해 익금을 이미 부과제척기간이 경과한 다른 사업연도의 익금에 산입하여 재처분을 하는 것이 국세기본법 제26조의2 제2항 제1호 소정의 ‘결정이 확정된 날로부터 1년이 경과되기 전까지는 당해 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있는’ 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

1. 29. 선고 2002두10391 판결〔부가가치세부과처분취소〕405

복권의 판매업무에 관한 계약을 체결하고 액면가에서 할인된 가격으로 인수하여 중간판매인 등에게 공급한 자는 부가가치세 면세대상인 복권판매업을 영위한 것이 아니라 과세대상인 복권판매대행용역을 공급한 것이라고 한 사례

재단법인 한국과학문화재단과 사이에 재단이 발행하는 기술개발복권의 판매업무에 관한 계약을 체결하고 액면가에서 할인된 가격으로 인수하여 중간판매인 등에게 공급한 자는 부가가치세 면세대상인 복권판매업을 영위한 것이 아니라 과세대상인 복권판매대행용역을 공급하고 복권의 액면가와 인수가액의 차액 상당을 수수료로 지급받은 것이라고 한 사례.

1. 29. 선고 2003두247 판결 〔법인세부과처분취소〕406

법인이 타인의 원금 및 이자채무를 인수한 경우 그것이 기부금에 해당하는지 여부와 당해 기부금이 비지정기부금에 해당되어 손금불산입되는지 여부의 판단 기준시(=원금 및 이자가 각 지급되는 때) 및 법인이 비지정기부금에 해당하는 타인의 원금채무를 인수한 후 이행한 이자지급채무가 기부금에 해당하는지 여부(적극)

구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항은 법인세법상 기부금의 귀속시기에 관하여 현금의 지출이 있을 때에 비용으로 계상하는, 이른바 현금주의를 채택하고 있으므로, 법인이 타인의 원금 및 이자채무를 인수한 경우 그것이 기부금에 해당하는지 여부 및 당해 기부금이 비지정기부금에 해당되어 손금불산입되는지 여부도 그 원금 및 이자가 각 지급되는 때를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 법인이 비지정기부금에 해당하는 타인의 원금채무를 인수한 경우에 그 후 이행한 이자지급채무가 법인 자신의 채무가 되어 기부금에 해당하지 않게 된다고 볼 수는 없다.

특 허

1. 27. 선고 2002후1560 판결 〔등록무효(상)〕407

등록상표의 지정상품 ‘선향, 훈향, 라벤더유, 용연향, 조합향료’와 선출원상표의 지정상품 ‘향, 향로, 향료’가 유사하지 않다고 한 사례

등록상표 “丹花”의 지정상품은 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 [별표 1] 상품류 구분 제12류 ‘향료․훈료와 다른 유에 속하지 아니하는 화장품’에 속하는 것으로, 선출원상표의 지정상품은 위 상품류 구분 제26류 ‘가구․침구․옥내외장치품 및 혼상제구’에 속하는 것으로 각 출원하여 등록된 것이고, 혼상제구에 속하는 ‘향, 향료’와 화장품 등의 향을 내는 재료나 가정 등에서 방향제로 쓰이는 ‘향’은 그 품질, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등에서 차이가 크다고 할 것이므로, 등록상표와 선출원상표의 지정상품이 유사하지 않다고 한 사례.

형 사

1. 27. 선고 2000도2977 판결 〔의료법위반〕409

스포츠마사지사 자격증을 취득한 자의 스포츠마사지 시술행위를 의료법상 금지되는 안마사 자격인정 없는 안마행위라고 한 사례

스포츠마사지사 자격증을 취득한 자의 스포츠마사지 시술행위를 의료법상 금지되는 안마사 자격인정 없는 안마행위라고 한 사례.

1. 27. 선고 2001도3178 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)․부정수표단속법위반․유가증권위조․위조유가증권행사․사기〕411
1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률의 적용 범위
1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 한다.

1. 27. 선고 2001도5414 판결 〔사기미수․공정증서원본불실기재․불실기재공정증서원본행사〕413

허위의 채권을 양도한다는 취지의 공정증서를 작성하게 한 행위가 공정증서원본불실기재에 해당하는지 여부(소극)

형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이고, 한편 공증인법에 따르면 공증인은 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여 법률행위 기타 사권에 관한 사실에 대한 공정증서의 작성 등을 처리함을 그 직무로 하고(제2조), 공증인이 증서를 작성함에는 그 청취한 진술, 그 목도한 사실 기타 실험한 사실을 기록하고 또한, 그 실험의 방법을 기재하여야 하는바(제34조), 공증인이 채권양도․양수인의 촉탁에 따라 그들의 진술을 청취하여 채권의 양도․양수가 진정으로 이루어짐을 확인하고 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성한 경우 그 공정증서가 증명하는 사항은 채권양도의 법률행위가 진정으로 이루어졌다는 것일 뿐 그 공정증서가 나아가 양도되는 채권이 진정하게 존재한다는 사실까지 증명하는 것으로 볼 수는 없으므로, 양도인이 허위의 채권에 관하여 그 정을 모르는 양수인과 실제로 채권양도의 법률행위를 한 이상, 공증인에게 그러한 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 그 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다.

1. 27. 선고 2003도5114 판결 〔사기미수․위증교사․무고〕416

[1] 자기의 형사피고사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 경우, 위증교사죄의 성립 여부(적극)

[2] 위증죄에 있어 위증의 전제사실에 관한 공소사실과 다른 전제사실을 인정하는 경우, 공소장변경절차의 요부(한정 소극)

[3] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.

[2] 검사가 위증죄로 공소를 제기하면서, 공소사실에 피고인이 어떤 사실에 관하여 허위의 진술을 하였다는 허위가 문제되는 당해 사실 이외에 그 전제사실을 기재한 경우에 그 전제사실이 피고인의 증언이 허위가 되는 이유에 관하여 설시한 것에 불과한 것이라면, 법원은 심리 결과 피고인의 증언이 허위가 문제되는 당해 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 인정되기만 한다면 법원은 공소장변경의 절차 없이 공소장기재의 전제사실과 다른 전제사실을 인정하여 유죄판결을 할 수 있다.

[3] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.

1. 29. 선고 2001도6554 판결 〔풍속영업의규제에관한법률위반․의료법위반〕422

[1] 안마사의 업무한계를 규정한 안마사에관한규칙 제2조 소정의 ‘각종 수기요법’의 의미

[2] 이발소에서의 안마행위가 의료법상 무자격 안마영업에 해당한다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 의료법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시․도지사의 자격인정을 받아야 하고(제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며(제2항), 안마사의 자격인정과 그 업무한계 등은 보건복지부령으로 정한다고(제4항) 규정하고 있고, 의료법 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있으며, 한편 의료법 제61조 제4항에 따라 안마사에관한규칙 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있고, 위 규칙 제3조는 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 앞을 보지 못하는 사람에 한정하고 있는데, 여기에서 안마사의 업무한계 중 각종 수기요법이란 안마․마사지․지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육․관절․피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화․건강증진․피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 이발소에서의 안마행위가 의료법상 무자격 안마영업에 해당한다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례.

1. 29. 선고 2003도4736 판결 〔전기통신사업법위반(인정된 죄명 : 전기통신기본법위반)〕424

[1] 전기통신기본법상 자가전기통신설비의 의미

[2] 전기통신기본법상 자가전기통신설비에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 전기통신기본법에서 말하는 자가전기통신설비는 사업용전기통신설비와는 별도로 그 자체의 전기통신방식이 문제되는 것으로서, 그 설치에 신고가 필요하고, 예외적으로 설치 신고가 면제되는 경우에도 주된 장치와 단말장치를 갖추고 있을 것이 당연히 전제되어 있으며 통상의 경우 전기통신사업자에게 제공할 수 있는 수준의 관로(管路)나 선조(線條)를 갖추고 있을 뿐 아니라 원칙적으로 다른 전기통신설비에 접속되어 있지 않을 것이 예정되어 있는 것이므로, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무에 의존하지 아니하고도 자체적으로 자족적․자체완결적인 내부의 전기통신이 가능하게 되어 있는 설비만을 자가전기통신설비로 보아야 할 것이고, 전기통신사업자 이외의 특정인이 스스로 전기통신에 이용하기 위하여 설치한 일체의 전기통신설비, 특히 유선전화 단말기와 같은 단순한 이용자전기통신설비를 자가전기통신설비로 볼 수는 없다.

[2] 전화방 영업을 위하여 설치한 전화기와 컴퓨터는 기간전기통신사업자로부터 전기통신역무를 제공받거나, 제공받은 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하고자 설치한 설비에 지나지 않으며, 자신의 전기통신에 이용하기 위하여 설치한 전기통신설비로는 볼 수 없다고 한 사례.