변호인이 되려는 자의 피의자 접견신청을 불허한 사건

헌법재판소는 2019년 2월 28일 「체포되어 구속영장이 청구된 피의자를 신문하는 과정에서 변호사인 청구인이 위 피의자 가족의 의뢰를 받아 접견신청을 하였음에도 검사가 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 것은, 변호인이 되려는 청구인의 접견교통권을 침해한 것이고, 위 접견교통권은 헌법상 보장된 기본권에 해당하여 그 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다」는 취지로, 청구인의 심판청구를 인용하는 결정을 선고하였다. 다만 이 결정에 대하여는 「변호인이 되려는 청구인의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 볼 수 없으므로, 그 침해를 이유로 형사소송법상 준항고를 제기할 수 있을 뿐이고 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다」는 취지의 재판관 3인의 반대의견이 있다. [인용]

□ 사건개요
○ 피의자 윤○○은 2015. 10. 5. 19:00경 체포영장에 의하여 체포되어 구속영장이 청구되었다. 변호사인 청구인은 위 피의자 가족들의 의뢰를 받아 2015. 10. 6. 19:00경 부산지방검찰청을 방문하여 사건을 수사 중인 피청구인 부산지방검찰청 검사(이하 ‘피청구인 검사’라고 한다)에게 변호인 접견신청을 하였다.
○ 피청구인 검사는 피청구인 부산구치소 교도관(이하 ‘피청구인 교도관’이라고 한다)에게 청구인의 접견신청이 있었음을 알렸고, 피청구인 교도관은 부산구치소 변호인 접견 담당직원에게 그 처리 절차에 관하여 문의한 후, 청구인에게 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제1항에 따라 ‘국가공무원 복무규정’상 근무시간(09:00~18:00)이 경과하여 변호인 접견을 허용할 수 없다고 통보하였다.
○ 피청구인 검사는 그 후 청구인의 접견신청에 대하여 더 이상의 조치를 취하지 아니하였고, 청구인은 결국 위 피의자를 접견하지 못한 채로 검사실에서 퇴실하였다. 피청구인 검사는 청구인이 퇴실한 이후 위 피의자에 대한 신문을 계속하였고, 청구인은 위 피의자의 변호인으로 선임되지는 못하였다.
○ 청구인은 위와 같이 변호인 접견신청을 허용하지 않은 피청구인들의 행위와 피청구인 교도관이 그 법적 근거로 삼은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제1항이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2015. 12. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ① 2015. 10. 6. 19:00경 부산지방검찰청 1007호 검사실에서 청구인과 피의자 윤○○의 접견을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 피청구인들의 행위(이하 피청구인 검사의 접견불허행위를 ‘이 사건 검사의 접견불허행위’라고 하고, 피청구인 교도관의 접견불허행위를 ‘이 사건 교도관의 접견불허행위’라 하며, 이들을 합하여 ‘이 사건 접견불허행위’라고 한다), ② ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제1항(이하 ‘이 사건 접견시간 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’을 ‘형집행법’이라 한다).
[심판대상조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제58조(접견) ① 수용자의 접견은 매일(공휴일 및 법무부장관이 정한 날은 제외한다) 「국가공무원 복무규정」 제9조에 따른 근무시간 내에서 한다.

□ 결정주문
1. 2015. 10. 6. 19:00경 부산지방검찰청 1007호 검사실에서 청구인과 피의자 윤○○의 접견을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 피청구인 부산지방검찰청 검사의 행위는 변호인이 되려는 청구인의 접견교통권을 침해한 것으로서 헌법에 위반됨을 확인한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지
적법요건 충족 여부에 대한 판단
1. 이 사건 검사의 접견불허행위(적극)
○ 담당교도관의 접견 불허 통보 이후 피청구인 검사가 별다른 조치를 취하지 아니한 것은 실질적으로 청구인의 접견신청을 불허한 것과 동일하게 평가할 수 있으므로(헌재 1991. 7. 8.; 89헌마181; 대법원 1990. 2. 13.자 89모37 결정; 대법원 1991. 3. 28.자 91모24 결정 참조), 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로서 존재한다.
○ 변호인 선임을 위하여 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로, 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다(기본권 침해 가능성 인정).
○ 사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 형사소송법 제417조에 따라 그 취소를 구하는 준항고를 제기할 경우 법원이 법률상 이익이 결여되었다고 볼 것인지 아니면 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실하여 청구인으로 하여금 전심절차를 이행할 것을 기대하기 어려우므로, 청구인의 위 접견불허행위에 대한 심판청구는 보충성의 예외로서 적법한 청구로 인정된다.

이 사건 교도관의 접견불허행위(소극)
○ 형집행법의 입법목적, 규율내용, 적용범위 등을 고려해 볼 때, 수용자에 대한 접견신청이 있는 경우 이는 수용자의 처우에 관한 사항이므로 그 장소가 교도관의 수용자 계호 및 통제가 요구되는 공간이라면 교도소장·구치소장 또는 그 위임을 받은 교도관이 그 허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다. 다만 형사소송법 제243조의2 제1항은 위와 같은 원칙에 대한 특별규정으로서 피의자신문 중에 변호인 접견신청이 있는 경우에는 검사 또는 사법경찰관으로 하여금 그 허가 여부를 결정하도록 하고 있다. 형사소송법 제34조는 변호인의 접견교통권과 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권에 차이를 두지 않고 함께 규정하고 있으므로, ‘변호인이 되려는 자’가 피의자신문 중에 형사소송법 제34조에 따라 접견신청을 한 경우에도 그 허가 여부를 결정할 주체는 검사 또는 사법경찰관이라고 보아야 할 것이다.
○ 위와 같이 피의자신문 중에 변호인 등의 접견신청이 있는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하여야 하고, 피의자를 수사기관으로 호송한 교도관에게 이를 허가하거나 제한할 권한은 인정되지 아니하므로, 이 사건 교도관의 접견불허행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상으로 삼고 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니하여 이에 대한 심판청구는 부적법하다.
이 사건 접견시간 조항(소극)
○ 이 사건 접견시간 조항은 교도소장·구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 조항으로서, 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용된다고 볼 수 없으므로, 위 조항을 근거로 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수 없다[‘변호인 접견·참여 등 규칙(2018. 8. 13. 경찰청 훈령 제882호) 제7조, ‘피의자 유치 및 호송규칙’(2018. 8. 13. 경찰청 훈령 제883호) 제37조 제2항, ‘변호인의 피의자신문 참여 운영지침’(대검 지침 개정 2017. 12. 4.) 제2조 제6항, 제8조, ‘변호인의 피의자 접견·교통에 관한 지침’(2017. 8. 30. 서울중앙지방검찰청 예규 제230호) 참조].
○ 청구인은 피청구인 검사를 상대로 피의자신문이 계속되고 있던 피의자 윤○○에 대하여 접견신청을 하였으므로, 여기에는 이 사건 접견시간 조항이 적용되지 않으며, 당시 피청구인 검사도 위 조항을 적용하여 위 접견신청을 불허한 것이 아니다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.

이 사건 접견불허행위의 기본권 침해 여부에 대한 판단(적극)
○ 청구인은 피청구인 검사에게 접견신청을 하고 검사실에서 머무르다가 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 결국 피의자 윤○○을 접견하지 못하고 검사실에서 퇴실하였으므로, 청구인의 위 피의자에 대한 접견교통권이 제한되었다고 봄이 상당하다.
○ 이 사건에 있어서 피의자 윤○○이 당일 야간에 계속하여 피의자신문을 받을 예정이었으므로 피의자신문에 앞서 검사실 또는 별도로 마련된 변호인 접견실에서 청구인과 위 피의자의 접견교통을 허용하는 조치를 취할 수 있었다고 보이는 등 접견신청 당시 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 볼 때, 변호인이 되려는 청구인이 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 신체구속제도 본래의 취지에서 벗어나 피의자와의 접견교통권 행사를 남용하려고 했다는 구체적인 사정은 엿보이지 않는다.
○ 변호인 등의 접견교통권은 헌법으로써는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나(헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341; 헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243 참조), 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 이는 피의자 등이 가지는 접견교통권의 중요성을 감안하여 변호인 등이 가지는 접견교통권도 최대한으로 보장하기 위한 것이다.
○ 형집행법 제41조 제4항의 위임을 받은 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 ‘국가공무원 복무규정’에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 위 조항은 교도소장·구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것으로서, 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 위 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없다.
○ 그렇다면 청구인의 피의자 윤○○에 대한 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 또한 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로, 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 할 것이다.

□ 재판관 조용호, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 반대의견
1. 변호인이 되려는 자의 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부(소극)
○ 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 결정에서 3인의 재판관들이 제시한 별개의견 『변호인에게 기록 열람·등사권이나 접견교통권 등과 같은 특별한 권리를 인정하는 이유는 모두 피체포자 등이 가지는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 그것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위하여 인정되는 권리라고 볼 수는 없다. 변호인은 자기 자신의 기본권 보호를 위해서가 아니라 피체포자 등의 조력자로서 피체포자 등을 위하여 형사소송법에서 인정한 ‘변호인으로서 조력할 권리’를 행사하는 것이다. 그러므로 ‘변호인으로서 조력할 권리’는 피체포자 등의 헌법상 보장된 기본권인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 법률상의 권리라고 보아야 한다.
이러한 입장에서 일찍이 헌법재판소는 헌법상 변호인과의 접견교통권은 피의자·피고인에게만 한정되는 신체의 자유에 관한 기본권이고, 변호인 자신의 피의자·피고인과의 접견교통권은 헌법상의 권리라고 볼 수 없으며, 단지 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리에 불과하므로, 변호인이 제기한 헌법소원심판청구를 기본권침해가능성이 없다고 보아 각하한 바 있다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 참조).』
과 같은 이유로 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과하고, ‘헌법상 보장된 독자적인 기본권’으로 볼 수는 없다.
○ ① ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등과 접견교통하는 주된 목적은 피의자 등의 조력보다는 자신의 수임 활동에 있는 점, ② ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등을 접견하지 못함으로써 받는 불이익, 즉 형사사건 수임 실패로 따른 불이익은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과한 점(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마756 참조), ③ ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 이전 단계에서 피의자 등의 의사와는 관계없이 ‘변호인이 되려는 자’에게 인정되는 권리인 점 등을 고려해 볼 때, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이를 헌법상 기본권으로 격상하여 보장하지 않는다고 해서 변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피의자 등의 권리가 유명무실하게 된다고 단정할 수 없다. 따라서 피의자 등에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다는 견해를 취하더라도 다수의견과 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권까지 헌법상 기본권인 변호권의 내용으로 파악할 필요는 없다.
○ 결국 청구인이 이 사건 검사의 접견불허행위로 인해 침해되었다고 주장하는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 헌법상 보장된 기본권으로 볼 수 없으므로, 위 접견불허행위에 대한 청구인의 헌법소원심판청구는 기본권침해가능성이 없어 부적법하다.

보충성원칙의 예외 인정 여부(소극)
○ 이 사건 검사의 접견불허행위 이후 청구인은 피의자 윤○○을 접견하거나 피의자신문에 참여하지 못하였고, 결국 위 피의자의 변호인으로 선임되지도 못하였다. 또한 위 피의자에 대해서는 구속영장이 발부되어 구금된 상태에서 기소되었다. 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 준항고를 제기할 경우 법원에서 법률상 이익이 결여 내지 소멸되었다고 판단할 만한 어떠한 사정도 엿보이지 않는다. 대법원은 피의자신문 중에 변호인 참여를 불허한 경우 피의자신문절차가 종료되었음에도 법률상 이익이 인정된다는 전제 하에 본안에 관하여 판단한 바 있는데(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조), 피의자신문 중에 접견이 불허된 경우에도 이와 마찬가지로 보아야 한다. 따라서 이 사건 검사의 접견불허행위가 이미 종료되었다고 하더라도 청구인으로서는 형사소송법 제417조의 준항고를 제기하여 이를 다툴 수 있다 할 것이어서, 위 접견불허행위에 대한 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못하여 부적법하다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 ‘국가공무원 복무규정’에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 이 결정을 통하여 헌법재판소는, 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 위 조항이 적용되지 않고, 위 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수도 없다는 점을 최초로 명확히 하였다.

○ 변호인의 조력권 중 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로 보장되어야 한다는 헌재 선례에 따라 ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 등에 대한 접견교통권도 헌법상 기본권으로 보장되어야 하는지가 문제될 수 있음에도 헌법재판소가 이 부분 쟁점에 관하여 명확한 입장을 밝힌 적은 없었는데, 이 결정을 통하여 헌법재판소는, 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 하고, 그러한 전제에서 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 침해를 이유로 한 헌법소원심판청구는 적법한 청구로 인정되어야 한다는 점을 최초로 명확히 하였다.