판례공보요약본2005.02.01.(219호)

판례공보요약본2005.02.01.(219호)

민 사

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2004. 12. 23. 선고 2002다73821 판결 〔손해배상(기)〕179

[1] 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행함으로써 허가어업권자가 손해를 입은 경우, 손해액의 산정 기준

[2] 허가어업권자에 대한 손실보상절차 없이 공유수면매립공사를 시행한 경우, 불법행위의 성립시기

[3] 어업손실의 조사방법과 그 보상액의 산정 경위, 보상절차, 보상금액 등에 비추어 어민들이 손실보상금을 지급받으면서 사업시행자와 체결한 부제소의 합의가 유효하다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면에서 허가어업을 영위하던 어민들에게 피해를 입힐 수 있는 공유수면매립공사를 시행함으로써 어민들이 더 이상 허가어업을 영위하지 못하는 손해를 입게 된 경우에는, 어업허가가 취소 또는 정지되는 등의 처분을 받았을 때 손실을 입은 자에 대하여 보상의무를 규정하고 있는 수산업법 제81조 제1항을 유추적용하여 그 손해를 배상하여야 할 것이고, 이 경우 그 손해액은 공유수면매립사업의 시행일을 기준으로 삼아 산정하여야 한다.

[2] 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면에서 허가어업을 영위하던 어민들에게 그 어업을 영위할 수 없는 피해를 입힐 수 있는 공유수면매립공사를 시행하였다 하더라도 그로 인한 불법행위는 그 사업 착수만으로 바로 성립하지 않고, 그 사업으로 인하여 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였을 때에 비로소 성립한다고 할 것이고, 구체적으로 그 불법행위 성립일은 공유수면매립권자가 공유수면매립공사에 착수한 때가 아니라 그 공사 진척에 따라 어민들이 더 이상 허가어업을 영위할 수 없게 되어 그 어업허가가 취소된 것과 같은 결과가 발생한 때이다.

[3] 어업손실의 조사방법과 그 보상액의 산정 경위, 보상절차, 보상금액 등에 비추어 어민들이 손실보상금을 지급받으면서 사업시행자와 체결한 부제소의 합의가 유효하다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

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2004. 12. 23. 선고 2004다46601 판결 〔구상금등〕184

채권금융기관들과 주채무자인 기업 사이에 주채무를 축소․감경하는 내용의 기업개선작업약정이 체결된 경우 보증채무의 효력 범위

채권금융기관들과 재무적 곤경에 처한 주채무자인 기업 사이에 기업의 경영정상화를 도모하고 채권금융기관들의 자산 건전성을 제고하기 위하여 일부 채권을 포기하거나 채무를 면제하는 등 채무조건을 완화하여 주채무를 축소․감경하는 내용의 기업개선작업약정을 체결한 경우, 이를 규율하는 기업구조조정촉진법에서 보증채무의 부종성에 관한 예외규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 기업개선작업약정은 법원의 관여 없이 일부 채권자들인 채권금융기관들과 기업 사이의 사적 합의에 의하여 이루어지고 그러한 합의의 내용에 따른 효력을 갖는 것으로서, 법원의 관여하에 전체 채권자들을 대상으로 하여 진행되고 법에서 정해진 바에 따른 효력을 갖는 화의법상의 화의와 동일시할 수 없어 여기에 보증채무의 부종성에 대한 예외를 정한 화의법 제61조, 파산법 제298조 제2항의 규정이 유추적용된다고 할 수도 없으므로, 보증인으로서는 원래의 채무 전액에 대하여 보증채무를 부담한다는 의사표시를 하거나 채권금융기관들과 사이에 그러한 내용의 약정을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 보증채무의 부종성에 의하여 기업개선작업약정에 의하여 축소․감경된 주채무의 내용에 따라 보증채무를 부담한다.

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2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결 〔건물명도〕187

임대차계약상의 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 임대차 종료 후 목적물의 반환시 그 때까지 추심되지 않은 잔존 차임채권액이 임대보증금에서 당연히 공제되는 것인지 여부(적극)

부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실․훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다.

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2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 〔구상금〕189

[1] 산업재해보상보험법 제54조 제1항에 정한 구상권 행사의 상대방이 되는 ‘제3자’의 의미

[2] 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우, 위 동료 근로자가 산업재해보상보험법 제54조 제1항에 정한 ‘제3자’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 산업재해보상보험법 제54조 제1항에 정한 구상권 행사의 상대방이 되는 ‘제3자’라 함은 재해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로서 재해 근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 손해배상책임을 지는 자를 말한다.

[2] 동료 근로자에 의한 가해행위로 인하여 다른 근로자가 재해를 입어 그 재해가 업무상 재해로 인정되는 경우에 있어서는 그러한 가해행위는 마치 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이라고 볼 수 있으므로, 그 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 근로복지공단이 궁극적인 보상책임을 져야 한다고 보는 것이 산업재해보상보험의 사회보험적 내지 책임보험적 성격에 부합하고, 여기에다가 사업주를 달리한다고 하더라도 하나의 사업장에서 어떤 사업주의 근로자가 다른 사업주의 근로자에게 재해를 가하여 근로복지공단이 재해 근로자에게 보험급여를 한 경우, 근로복지공단은 산업재해보상보험법 제54조 제1항 단서에 의하여 가해 근로자 또는 그 사용자인 사업주에게 구상할 수 없다는 점까지 감안하면, 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 자로서 같은 법 제54조 제1항에 정한 ‘제3자’에서 제외된다고 봄이 상당하다.

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2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결 〔보험금반환〕191

[1] 보증보험의 법적 성격 및 민법의 보증에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었으나 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸한 경우, 보증인의 채권자를 상대로 한 부당이득반환청구의 가부(적극)

[1] 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관의 정하는 바에 따라 그리고 그 보험계약금액의 범위 내에서 보상하는 것이고, 그 성질에 반하지 않는 한 민법의 보증에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다.

[2] 보증채무는 주채무와 동일한 내용의 급부를 목적으로 함이 원칙이지만 주채무와는 별개 독립의 채무이고, 한편 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었다 하더라도 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우에는 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

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2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결 〔배당이의〕194

[1] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

[2] 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 양도담보권설정자의 일반채권자가 신청한 강제집행의 배제를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이에 의하지 아니하고 이중 압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있는지 여부(적극)

[1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 채무자가 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.

[2] 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자인 지위에 기초하여 제3자이의의 소에 의하여 목적물건에 대한 양도담보권설정자의 일반채권자가 한 강제집행의 배제를 구할 수 있으나, 그와 같은 방법에 의하지 아니하고 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중 압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다.

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2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결 〔사정변경에의한가압류결정취소〕198

[1] 보전처분의 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 것이 민사집행법 제288조에 정한 사정변경에 해당하는지 여부(소극)

[2] 가압류의 피보전권리가 부존재함이 본안소송에서 확정된 경우, 그 가압류를 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲이 乙에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을, 丙이 乙에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용할 수 없다고 한 사례

[1] 보전처분의 본안소송에서 보전처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고, 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수는 없다.

[2] 가압류의 피보전권리가 소멸되었거나 또는 존재하지 아니함이 본안소송에서 확정된 경우에는 민사집행법 제288조 소정의 사정변경에 따른 가압류 취소사유가 되는 것이며, 이 경우 그 가압류를 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없는 것이다.

[3] 甲이 乙에 대하여 직접 가지는 손해배상채권을 피보전권리로 한 가압류결정을, 丙이 乙에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위한 것으로 유용할 수 없다고 한 사례.

일반행정

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2004. 12. 23. 선고 2000두2648 판결〔부실금융기관결정등처분취소〕200

[1] 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제1항에 의하여 금융감독위원회의 직무정지명령을 받은 기존 대표이사에게 당해 금융기관을 대표할 권한이 있는지 여부(소극)

[2] 법인의 주주가 당해 법인에 대한 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는 경우

[1] 구 금융산업의구조개선에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6178호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에 의하여 금융감독위원회의 직무정지명령을 받은 기존 대표이사는 당해 금융기관을 대표할 권한이 없다.

[2] 일반적으로 법인의 주주는 당해 법인에 대한 행정처분에 관하여 사실상이나 간접적인 이해관계를 가질 뿐이어서 스스로 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 그 처분으로 인하여 궁극적으로 주식이 소각되거나 주주의 법인에 대한 권리가 소멸하는 등 주주의 지위에 중대한 영향을 초래하게 되는데도 그 처분의 성질상 당해 법인이 이를 다툴 것을 기대할 수 없고 달리 주주의 지위를 보전할 구제방법이 없는 경우에는 주주도 그 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 보이므로 그 취소를 구할 원고적격이 있다.

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2004. 12. 24. 선고 2002두9780 판결 〔산림전용부담금등부과처분일부취소〕204

구 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획승인을 받아 산림의 형질변경허가가 의제되었으나 주택건설사업계획승인에 산림을 원형대로 보존하도록 하는 내용이 부가되어 있어서 실제로 산림의 형질을 변경할 수 없는 부분이 있는 경우, 그 부분이 대체조림비 및 산림전용부담금의 부과대상이 되는 산림의 형질변경에 해당하는지 여부(소극)

구 산림법(1999. 12. 31. 법률 제6191호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제20조의2 제1항, 제20조의3 제1항, 같은법시행령(1999. 12. 28. 대통령령 제16646호로 개정되기 전의 것) 제24조의3, 제24조의6 등의 각 규정 및 대체조림비와 산림전용부담금의 취지에 비추어 보면, 산림법 소정의 산림에 대하여 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획승인을 받음으로써 같은 법 제33조 제4항 제9호 본문, 산림법 제90조 제1항 본문에 의하여 산림의 형질변경허가가 의제되더라도, 위 주택건설사업계획승인에 산림을 원형대로 보존하도록 하는 내용이 부가되어 있어서 실제로 산림의 형질을 변경할 수 없는 부분이 있다면 그 부분은 대체조림비 및 산림전용부담금의 부과대상이 되는 산림의 형질변경에 해당한다고 할 수 없다.

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2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 〔퇴직연금지급청구거부처분취소〕207

[1] 행정소송에 있어서 행정처분의 존부가 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우, 그 사항이 상고심의 심판범위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정 사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지 대상자가 되었다는 사실을 통보한 경우, 위 통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

[3] 공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정에 따라 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극) 및 이 경우 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 소송의 성격(=공법상 당사자소송)

[1] 행정소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 할 것이고, 사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우 그 직권조사사항에 해당하는 사항은 상고심의 심판범위에 해당한다.

[2] 공무원으로 재직하다가 퇴직하여 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것)에 따라 퇴직연금을 받고 있던 사람이 근로복지공단 직원으로 다시 임용되어 근로복지공단으로부터는 급여를 받고 공무원연금관리공단으로부터는 여전히 퇴직연금을 지급받고 있다가, 구 공무원연금법시행규칙(2000. 1. 31. 행정자치부령 제89호로 개정되어 2001. 2. 28. 행정자치부령 제126호로 개정되기 전의 것)이 개정되면서 근로복지공단이 구 공무원연금법 제47조 제3호 소정의 퇴직연금 중 일부의 금액에 대한 지급정지기관으로 지정된 경우, 공무원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 개정된 구 공무원연금법시행규칙이 시행된 때로부터 그 법 규정에 의하여 당연히 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지되는 것이므로, 공무원연금관리공단이 위와 같은 법령의 개정 사실과 퇴직연금 수급자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지 대상자가 되었다는 사실을 통보한 것은 단지 위와 같이 법령에서 정한 사유의 발생으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된다는 점을 알려주는 관념의 통지에 불과하고, 그로 인하여 비로소 지급이 정지되는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.

[3] 공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성․확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상․법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 이러한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다.

세 무

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2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결 〔증여세부과처분취소〕211

[1] 구 상속세및증여세법 제41조의2 제1항 단서에서 규정하는 ‘조세’의 범위 및 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임의 소재(=명의자)

[2] 주식의 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 있었다고 본 사례

[1] 구 상속세및증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고 또한 그 단서 소정의 조세를 증여세에 한정할 수 없으며, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다.

[2] 주식의 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 있었다고 본 사례.

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2004. 12. 23. 선고 2004두4154 판결〔법인세부과처분취소〕214

구 조세감면규제법과 구 조세특례제한법 각 제7조 제1항에 의한 법인세를 감면 받는 ‘당해 사업에서 발생한 소득’의 의미

구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것)과 구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것) 각 제7조 제1항의 ‘당해 사업에서 발생한 소득’이란 제조업 등의 영업활동에서 직접 발생한 소득만을 의미하고 제조업 등의 영업활동에서 얻은 수입 등을 금융기관에 예치하여 얻은 이자수익 등은 여기에 포함되지 아니한다.

특 허

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2004. 12. 23. 선고 2003후1550 판결 〔거절결정(특)〕216

[1] 의약의 용도발명에 있어서 발명의 특허청구범위의 기재 내용

[2] 의약의 용도발명에 관한 특허출원 명세서에 있어서 ‘발명의 상세한 설명’을 위한 약리효과의 기재 정도

[1] 의약의 용도발명에 있어서는 특정 물질이 가지고 있는 의약의 용도가 발명의 구성요건에 해당하므로, 발명의 특허청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하여야 한다.

[2] 특허출원서에 첨부하는 명세서에 기재될 ‘발명의 상세한 설명’에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 당해 발명을 명세서 기재에 의하여 출원시의 기술 수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있도록 그 목적․구성․작용 및 효과를 기재하여야 하고, 특히 약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에 있어서는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험 예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다.

형 사

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2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)〕219

[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사의 의미 및 예산의 전용과 불법영득의 의사

[2] 사립학교의 교비회계에 속하는 국가보조금을 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 사례

[3] 사립학교에서의 교비회계자금의 유용과 횡령죄의 성립 여부(적극)

[1] 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.

[2] 보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 사례.

[3] 사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.

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2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 〔정치자금에관한법률위반〕222

[1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 및 그 인정 방법

[2] 정치자금을 받은 자는 정당인데 그 구성원 사이에 불법 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 순차적으로 상통하여 공동범행이 이루어진 경우, 구 정치자금에관한법률위반죄의 기수 시기

[3] 구 정치자금에관한법률 제30조 제1항 위반죄(정치자금 수수)와 같은 법 제31조 제1호, 제22조 제1항 위반죄(회계장부 허위기재) 및 같은 법 제31조 제1호, 제24조 제1항 위반죄(허위 회계보고)의 죄수관계(=실체적 경합관계)

[4] 구 정치자금에관한법률 제31조 제1호가 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반되는지 여부(소극)

[1] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다.

[2] 정치자금을 받은 자는 정당인데 그 구성원으로서 자금의 조달 및 집행을 총괄한 피고인과 다른 공모공동정범들 사이에 불법 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 그 전달 등의 과정에서 순차적으로 상통하여 이루어진 공동범행에 있어서는 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것)에 정하지 아니한 방법으로 위 정당이 정치자금을 받은 것으로 볼 수 있는 단계, 즉 공모공동정범이 피고인에게 전달 또는 보고하여 위 정당이 같은 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받아서 사용하기로 최종적으로 결정한 단계에서 불법 정치자금 수수에 의한 같은 법 위반죄의 기수에 이른 것으로 보아야 한다.

[3] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 위반죄(정치자금 수수)와 같은 법 제31조 제1호, 제22조 제1항 위반죄(회계장부 허위기재) 및 같은 법 제31조 제1호, 제24조 제1항 위반죄(허위 회계보고) 등은 그 보호법익, 행위 주체, 행위태양이 서로 다른 별개의 범죄이므로, 정당의 구성원이자 정당의 중앙당의 회계책임자가 같은 법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 다음, 회계장부에 그 정치자금에 대한 수입과 지출내역 등의 기재를 고의로 누락하는 방법으로 회계장부를 허위기재하고, 다시 관할선거관리위원회에 그 수입 및 지출 내역 등을 허위로 보고한 경우에는 위 각 죄가 모두 성립하고, 위 각 죄의 관계는 실체적 경합관계에 있다.

[4] 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는 데 있는바, 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1호에서 처벌하는 회계장부 허위기재나 관할선거관리위원회에 대한 허위 회계보고가 형사상 자기에게 불리한 진술을 비인간적으로 강요하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 같은 법 제31조 제1호가 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.