판례공보요약본2005.09.01.(233호)

판례공보요약본2005.09.01.(233호)

민 사

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2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 〔소유권보존등기말소〕1389

[1] 재건축조합이 재건축사업을 시행하여 신축한 집합건물의 원시취득자 확정 방법

[2] 재건축조합규약과 공사계약서의 내용상 신축건물의 소유권은 도급인인 재건축조합이 취득하고, 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 조합원은 위 건물에 대한 권리를 취득하지 못한다고 한 사례

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다.

[2] 재건축조합규약과 공사계약서의 내용상 신축건물의 소유권은 도급인인 재건축조합이 취득하고, 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 조합원은 위 건물에 대한 권리를 취득하지 못한다고 한 사례.

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2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결 〔구상금〕1392

[1] 상속이 개시되면 상속인이 바로 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하는 것으로 규정한 민법 제1005조가 헌법상 보장된 재산권을 침해하는지 여부(소극) 및 위 조항이 상속인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

[2] 상속포기를 위한 고려기간의 기산점으로서 민법 제1019조 제1항에 규정된 ‘상속개시 있음을 안 날’의 의미 및 상속인이 상속개시의 원인사실을 앎으로써 자신이 상속인이 된 사실까지도 알았다고 볼 수 있는 경우

[3] 선순위 상속권자인 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기하여 그 다음의 상속순위에 있는 손자녀가 상속인이 되는 경우, 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 본 사례

[1] 민법은 상속이 개시되면 상속인이 바로 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리와 의무를 승계하는 것으로 규정하는바(민법 제1005조), 이는 상속으로 인한 법률관계를 신속하게 확정함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이고, 다른 한편 상속의 포기․한정승인제도 등을 통하여 상속인으로 하여금 그의 의사에 따라 상속의 효과를 귀속시키거나 거절할 수 있는 자유를 주고 있으므로 위 조항이 헌법상 보장된 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 나아가 위 조항은 누구든지 상속을 하게 되면 동일하게 적용되는 것이므로 어떤 상속인은 적극재산을 상속하는 한편 어떤 상속인은 소극재산을 상속한다는 점을 들어 위 조항이 상속인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.

[2] 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있는바(민법 제1019조 제1항), 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다고 할 것인데, 피상속인의 사망으로 인하여 상속이 개시되고 상속의 순위나 자격을 인식함에 별다른 어려움이 없는 통상적인 상속의 경우에는 상속인이 상속개시의 원인사실을 앎으로써 그가 상속인이 된 사실까지도 알았다고 보는 것이 합리적이나, 종국적으로 상속인이 누구인지를 가리는 과정에 사실상 또는 법률상의 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신의 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우도 있으므로, 이러한 때에는 법원으로서는 ‘상속개시 있음을 안 날’을 확정함에 있어 상속개시의 원인사실뿐 아니라 더 나아가 그로써 자신의 상속인이 된 사실을 안 날이 언제인지까지도 심리, 규명하여야 마땅하다.

[3] 선순위 상속인으로서 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우에는 피상속인의 손(孫) 등 그 다음의 상속순위에 있는 사람이 상속인이 되는 것이나, 이러한 법리는 상속의 순위에 관한 민법 제1000조 제1항 제1호(1순위 상속인으로 규정된 ‘피상속인의 직계비속’에는 피상속인의 자녀뿐 아니라 피상속인의 손자녀까지 포함된다.)와 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 내지 제1044조의 규정들을 모두 종합적으로 해석함으로써 비로소 도출되는 것이지 이에 관한 명시적 규정이 존재하는 것은 아니어서 일반인의 입장에서 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기한 경우 피상속인의 손자녀가 이로써 자신들이 상속인이 되었다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 과정에 의해 피상속인의 손자녀가 상속인이 된 경우에는 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 본 사례.

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2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 〔매매중도금〕1396

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지

[2] 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권일 경우, 그러한 상계 주장에 대한 법원의 판단에 기판력이 발생하는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다.

[2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.

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2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 〔보험금〕1400

[1] 영업양도의 의미와 그 판단 기준

[2] 영업재산의 이전 경위에 있어서 사실상, 경제적으로 볼 때 결과적으로 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있다고 하더라도, 묵시적 영업양도계약이 있고 그 계약에 따라 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없어 상법상 영업양도를 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형․무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

[2] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 영업양도가 인정되기 위해서는 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 영업재산의 이전 경위에 있어서 사실상, 경제적으로 볼 때 결과적으로 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있다고 하더라도 묵시적 영업양도계약이 있고 그 계약에 따라 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없어 상법상 영업양도를 인정할 수 없다고 한 사례.

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2005. 7. 22. 선고 2005다27010 판결 〔손해배상(기)〕1404

경찰서 및 교도소 소속 공무원들이 인신이 구금된 자의 생명․신체․건강의 위험을 방지할 주의의무를 위반하였다고 본 사례

경찰서 및 교도소 소속 공무원들이 인신이 구금된 자의 생명․신체․건강의 위험을 방지할 주의의무를 위반하였다고 본 사례.

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2005. 7. 28. 선고 2003다12083 판결 〔정리채권확정〕1406

[1] 양륙기간을 약정한 용선계약에 있어서 체선료의 법적 성질 및 운송인의 과실을 참작하여 체선료를 감액하거나 과실상계를 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 용선계약의 해지로 인하여 용선자가 배상하여야 할 손해의 범위

[3] 채무불이행으로 인한 손해배상의 방법을 규정하고 있는 민법 제394조에 정한 ‘금전’의 의미

[1] 양륙기간을 약정한 용선계약에 있어서 용선자가 약정한 기간 내에 양륙작업을 완료하지 못하고 기간을 초과하여 양륙한 경우에 운송인이 그 초과한 기간에 대하여 용선자에게 청구할 수 있는 소위 정박료 또는 체선료는 체선기간 중 운송인이 입는 선원료, 식비, 체선비용, 선박이용을 방해받음으로 인하여 상실한 이익 등의 손실을 전보하기 위한 법정의 특별보수라고 할 것이므로, 체선료의 약정이 용선자의 채무불이행으로 인한 손해배상의 예정이라는 전제하에서 운송인의 과실을 참작하여 체선료를 감액하거나 과실상계를 할 수 없다.

[2] 용선계약이 해지됨과 동시에 운송인은 계약의 구속력에서 해방되기 때문에 통상은 다른 곳에 선박을 용선하여 줌으로써 동일한 정도의 수입을 얻어 손해의 발생을 방지할 수 있는 것이고, 또한 다른 곳에 용선하여 줌에 있어서도 합리적인 노력을 기울여 채무불이행으로부터 발생하여야 할 손해를 최소한으로 해야 할 신의칙상의 의무가 있으므로, 용선계약이 해지됨으로 인하여 용선자가 배상하여야 할 손해의 범위는 위 선박의 최종항차 종료일부터 용선계약 종료일까지의 기간 전부에 대한 손해가 아니라 용선시장의 사정과 거래관행 등을 고려하여 용선계약에 투입이 예정된 선박을 위 선박의 최종항차 종료일 후 다른 곳에 정상적으로 용선하여 줄 수 있는 시점까지의 합리적인 기간 동안의 손해로 한정함이 상당하다.

[3] 채무불이행으로 인한 손해배상을 규정하고 있는 민법 제394조는 다른 의사표시가 없는 한 손해는 금전으로 배상하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 법조 소정의 금전이라 함은 우리나라의 통화를 가리키는 것이어서 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 채권은 당사자가 외국통화로 지급하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권액이 외국통화로 지정된 외화채권이라고 할 수 없다.

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2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결 〔공탁이행〕1411

[1] 압류 등의 경합이 있는 경우, 추심명령을 얻은 추심채권자의 채권행사의 내용

[2] 구 민사소송법 제569조 제2항에 의하여 공탁 및 사유신고의 의무를 부담하는 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 않은 경우, 추심금 이외에 지연손해금도 추가 공탁하여야 하는지 여부(적극)

[1] 추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하여야 하고, 특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심하여야 한다.

[2] 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사하고, 나아가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 지체 없이 공탁 및 사유신고를 함으로써 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에 의한 채권의 만족을 얻도록 하여야 할 의무를 부담한다 할 것인바, 이는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제569조 제2항이 채권을 추심한 추심채권자가 그 사유를 법원에 신고하기 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있는 때에는 추심한 금액을 ‘지체 없이’ 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 당연하다고 할 것이므로, 만일 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 아니한 경우에는 그로 인한 손해배상으로서, 제3채무자로부터 추심금을 지급받은 후 공탁 및 사유신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터 실제 추심금을 공탁할 때까지의 기간 동안 금전채무의 이행을 지체한 경우에 관한 법정지연손해금 상당의 금원도 공탁하여야 할 의무가 있다.

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2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 〔소유권이전등기〕1415

[1] 상법 제393조 제1항에 규정된 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는 경우 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않더라도 이사회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(적극)

[2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재

[3] 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력

[1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다.

[2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장․입증하여야 한다.

[3] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

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2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 〔보험금〕1421

[1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 ‘반사회질서의 법률행위’의 의미

[2] 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 체결한 보험계약의 효력(무효)

[3] 보험계약이 보험금의 부정취득을 목적으로 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례

[1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

[2] 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 또한 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치게 되므로, 이와 같은 보험계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.

[3] 보험계약자의 직업 및 재산상태, 다수의 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 규모, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반 사정상 보험계약체결이 순수하게 생명, 신체 등에 대한 우연한 위험에 대비하기 위한 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 보험사고를 가장하거나 혹은 그 정도를 실제보다 과장하여 보험금을 부당하게 취득할 목적으로 체결하였음을 추인할 수 있으므로, 보험계약이 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례.

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2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 〔배당이의〕1425

[1] 부동산에 대한 가압류가 집행된 상태에서 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 제3취득자에 대한 채권자가 그 집행절차에서 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 외의 나머지의 부분에 대하여 배당에 참가할 수 있는지 여부(적극)

[2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 상태에서 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 실행한 강제집행절차에서 제3취득자에 대한 채권자 甲, 乙이 배당을 받은 경우, 제3취득자의 잔여매각대금채권을 압류․전부받은 甲은 乙에 대하여 배당이의의 소를 제기할 적격이 있다고 본 사례

[1] 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차라 할 것이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 그 매각절차에서 제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있다.

[2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 상태에서 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 실행한 강제집행절차에서 제3취득자에 대한 채권자 甲, 乙이 배당을 받은 경우, 제3취득자의 잔여매각대금채권을 압류․전부받은 甲은 乙에 대하여 배당이의의 소를 제기할 적격이 있다고 본 사례.

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2005. 7. 29. 선고 2004다61327 판결 〔수익금교부〕1428

신탁계약상 신탁수익금의 산정에 있어 수탁자가 신탁자를 통하여 간접적으로 지출한 신탁비용이 그 지출에 정당한 사유가 없으므로 신탁수익에서 우선 공제되어야 할 비용에 포함되지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

신탁계약상 신탁수익금의 산정에 있어 수탁자가 신탁자를 통하여 간접적으로 지출한 신탁비용이 그 지출에 정당한 사유가 없으므로 신탁수익에서 우선 공제되어야 할 비용에 포함되지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

일반행정

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2005. 7. 22. 선고 2005두999 판결 〔개인택시운송사업면허제외처분취소〕1429

[1] 개인택시운송사업면허 및 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력 인정방법에 관한 기준 설정이나 변경이 행정청의 재량인지 여부(적극)

[2] 개인택시운송사업의 면허기준에 관한 규정인 구 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조 등에 정한 ‘무사고운전경력’의 의미 및 그 증명책임

[3] 개인택시운송사업의 면허기준에 관한 규정인 구 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조에 근거한 지방자치단체의 개인택시운송사업면허 관련 규정의 법적 성질

[1] 여객자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위, 즉 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력 인정방법에 관한 기준 설정 및 그 설정된 기준의 변경 역시 행정청의 재량이므로, 그 기준의 설정이나 변경이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다.

[2] 구 여객자동차운수사업법시행규칙(2004. 2. 28. 건설교통부령 제394호로 개정되기 전의 것) 제17조나 이에 근거하여 지방자치단체가 제정한 개인택시운송사업면허 관련 규정에서 말하는 ‘무사고운전경력’이라 함은 그에 대한 처벌사실의 유무를 불구하고 운전자의 책임 있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고, 운전자에게 귀책하는 사고가 있으면서 보험가입 또는 피해자와의 합의 등으로 교통사고처리특례법에 의하여 불기소처분(공소권 없음)된 경우는 이를 무사고운전경력에 포함시킬 수 없으며, 위 ‘무사고운전경력’은 수익적 행정행위인 개인택시운송사업면허의 발급요건을 구성하는 사실이므로 그 행정행위의 상대방인 운전자가 그 입증책임을 부담한다.

[3] 구 여객자동차운수사업법시행규칙(2004. 2. 28. 건설교통부령 제394호로 개정되기 전의 것) 제17조에 근거한 지방자치단체의 개인택시운송사업면허 관련 규정은 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하고, 그 규정에서 정하고 있는 서류 이외에 이에 준하는 객관적이고 합리적인 증거자료에 의하여 개인택시운송사업면허를 받고자 하는 사람의 운전경력을 인정할 수 있다.

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2005. 7. 28. 선고 2003두469 판결 〔지방공무원지위확인〕1433

[1] 행정처분을 하는 문서의 문언만으로 행정처분의 내용이 분명한 경우, 그 문언과 달리 다른 행정처분까지 포함되어 있다고 해석할 수 있는지 여부(소극)

[2] 지방소방사시보 발령을 취소한다고만 기재되어 있는 인사발령통지서에 정규공무원인 지방소방사 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 임용권자의 과실에 의한 임용결격자에 대한 경찰공무원 임용행위의 효력(무효)

[1] 행정절차법 제24조 제1항이 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정한 것은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하기 위한 것이라 할 것인바, 그와 같은 행정절차법의 규정 취지를 감안하여 보면, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 그 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 여부를 확정하여야 할 것이고, 처분서의 문언만으로도 행정청이 어떤 처분을 하였는지가 분명함에도 불구하고 처분경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과는 달리 다른 처분까지 포함되어 있는 것으로 확대해석하여서는 아니 된다.

[2] 지방소방사시보 임용 당시에는 관련 규정이 정한 임용결격자에 해당하였으나 정규공무원인 지방소방사 임용 당시에는 임용결격자에 해당하지 아니한 지방공무원에 대하여 임용권자가 임용결격자에 해당한다는 이유로 지방소방사시보 발령을 취소한다는 인사발령통지를 하였고, 그 지방공무원도 임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법에 따라 퇴직보상금 지급 및 특별채용 신청을 하여 특별채용되었으나, 그 인사발령통지서에는 위 지방공무원에 대한 지방소방사시보 발령을 취소한다고만 기재되어 있으므로, 위 지방공무원이 그 통지에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하더라도 위 인사발령통지서에 지방소방사 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 경찰공무원법에 규정되어 있는 경찰관임용 결격사유는 경찰관으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 임용 당시 경찰관임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다.

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2005. 7. 29. 선고 2003두2311 판결 〔토지수용이의재결취소등〕1436

[1] ‘먹는샘물’(생수) 제조에 사용되던 지하수에 대한 이용권이 구 토지수용법 제2조 제2항 제3호에서 수용대상으로 규정한　‘물의 사용에 관한 권리’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 수용재결 이전의 사업인정고시 등 절차의 진행으로 입은 영업상의 손실이 손실보상의 대상이 되는지 여부(소극)

[3] 수용재결에 의한 수용의 효력이 발생하기 전에 사업시행자가 사업을 시행함으로 인하여 영업상의 피해를 입은 경우, 그에 대한 손실보상을 구할 수 있는지 여부(소극)

[4] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호의 규정 취지

[1] ‘먹는샘물’(생수) 제조에 사용되던 지하수에 대한 이용권이, 관계 법령상 물권에 준하는 권리 또는 관습상의 물권이라고 할 수 없고, 구 먹는물관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제9조에 의한 샘물개발허가를 받은 것만으로는 그 토지의 지면 하에 있는 지하수를 계속적, 배타적으로 이용할 수 있는 권리가 생긴다고 볼 수도 없다는 이유로, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제2항 제3호에서 수용대상으로 규정한　‘물의 사용에 관한 권리’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제51조가 규정하고 있는 ‘영업상의 손실’이란 수용의 대상이 된 토지․건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지․건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것이므로 수용재결 이전의 사업인정고시 등 절차의 진행으로 입은 영업상의 손실에 대한 보상의 근거 규정이 될 수 없고, 구 토지수용법이나 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지), 같은법시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 부칙 제2조로 폐지) 및 같은법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 등 관계 법령에서 수용재결 이전의 위와 같은 영업상의 손실에 대하여 보상청구를 할 수 있는 근거 규정이나 그 보상의 기준과 방법 등에 관한 규정이 없으므로, 이러한 영업상의 손실은 그 보상의 대상이 된다고 할 수 없다.

[3] 사업시행자가 수용재결에 의한 수용의 효력이 발생하기 전에 공사에 착수하고 진입도로를 차단하는 등 사업을 시행함으로 인하여 영업상의 피해를 입은 사실이 있다고 하더라도, 이를 이유로 하여 사업시행자에 대하여 민사상의 손해배상이나 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 그에 대한 손실보상을 구할 수는 없다.

[4] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제24조 제1항 제1호가　‘관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업’이 폐업된 경우 다른 영업이 폐업된 경우와 달리 3년간의 영업이익에 상당한 영업손실보상금을 지급하도록 규정한 것은, 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적 제한을 받게 되는 영업에 대하여는 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데 그 취지가 있다.

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2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결 〔개발행위불허가처분취소〕1442

[1] 인․허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우, 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분의 위법 여부

[2] 채석허가기준에 관한 관계 법령이 개정되었고 경과규정에서 그 적용 범위에 관한 정함이 없는 경우, 채석허가기준에 적용될 법령

[1] 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인․허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 위법하다고 할 수 없다.

[2] 채석허가기준에 관한 관계 법령의 규정이 개정된 경우, 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 채석허가 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

세 무

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2005. 7. 22. 선고 2003두476 판결 〔소득세부과처분취소〕1445

부부간 자산소득합산을 규정한 구 소득세법 제80조 제1항 제2호에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로, 위 조항에 따라 처(妻)의 이자소득을 부(夫)의 종합소득에 합산하여 과세한 종합소득세 부과처분이 위법하다고 한 사례

부부간 자산소득합산을 규정한 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 제2호에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로, 위 조항에 따라 처(妻)의 이자소득을 부(夫)의 종합소득에 합산하여 과세한 종합소득세 부과처분이 위법하다고 한 사례.

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2005. 7. 28. 선고 2004두8767 판결 〔재산세등부과처분취소〕1447

[1] 신탁법에 의한 신탁등기나 등록이 마쳐지지 않은 신탁재산에 대한 구 지방세법상 재산세의 납세의무자

[2] 신탁 목적을 위하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 건축물에 대한 구 지방세법상 공동시설세의 납세의무자

[1] 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것)은 제182조 제1항에서 재산세 과세기준일 현재 재산세 과세대장에 재산의 소유자로 등재되어 있는 자를 재산세 납세의무자로 규정하면서, 같은 조 제5항에서 신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기․등록된 재산에 대하여는 위탁자를 납세의무자로 보도록 하는 규정을 두고 있는바, 이는 신탁법에 의한 신탁재산을 수탁자 명의로 등기하는 경우 취득세와 등록세는 비과세하면서 재산세 등은 등기명의자인 수탁자에게 부과하는 것이 실질과세의 원칙에 반한다는 비판을 수용하여 신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기된 경우에는 위탁자에게 재산세 납부의무를 부과하도록 하기 위한 규정으로서, 신탁법 제3조는 등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관한 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제3자에게 대항할 수 있도록 규정하고 있는 점 등과 아울러 살펴보면, 신탁법에 의한 신탁등기나 등록이 마쳐진 재산에 대하여만 적용되는 예외규정이라 보아야 하므로 신탁재산이라고 하더라도 신탁법에 의한 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 것에 대하여는 적용되지 않는다.

[2] 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제239조 제1항은 공동시설로 인하여 이익을 받는 자를 공동시설세의 납세의무자로 규정하고 있고, 건축물의 경우에는 그 소유자가　공동시설로 인하여 이익을 받는 자에 해당할 것인데 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것도 아니므로 비록 신탁 목적을 위하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌더라도 공동시설세의 납세의무자는 수탁자가 된다.

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2005. 7. 29. 선고 2003두10282 판결 〔법인세등부과처분취소〕1450

법인이 신고한 과세표준금액에 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우에 이를 공제한 금액을 신고한 과세표준금액으로 한다고 규정한 구 법인세법시행령 제113조의2가 조세법률주의에 반하는 무효의 규정인지 여부(소극)

구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제2호가 신고하여야 할 과세표준금액에 미달하게 신고한 경우 그에 대한 제재로 과소신고가산세를 징수하도록 규정한 취지가 신고납세제도를 취하고 있는 법인세제하에서 납세의무자인 법인에게 과세표준의 성실한 신고를 유도하기 위한 것이라는 점, 또 법인이 신고한 과세표준 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 경우 과세관청은 이를 조사하여 과세표준과 세액을 경정하는 처분을 하게 되고, 이 때 그 신고된 과세표준금액에 원래 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우 과세관청으로서는 당연히 이를 과세표준에서 제외하여 정당한 과세표준금액을 산정하게 되는데, 이 경우 신고한 과세표준금액에서 과세표준이 되지 아니하는 금액을 공제하지 아니한 채 과소신고소득금액을 산정하게 되면 실질적으로 과소신고한 과세표준금액에 대하여도 과소신고가 없는 것처럼 되어 성실신고의 유도라는 가산세 본래의 목적을 달성할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제113조의2가 신고한 과세표준금액에 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우에는 이를 공제한 금액을 신고한 과세표준금액으로 한다고 규정한 것은 이와 같은 당연한 이치를 명문화한 것에 불과하여 모법 제41조 제1항 제2호의 규정 취지에 반하거나 이를 확장하는 내용이 아니라 오히려 부합하는 내용이므로 위 시행령 규정을 조세법률주의에 반하는 무효의 규정이라고 할 수는 없다.

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2005. 7. 29. 선고 2003두13465 판결 〔증여세부과처분취소〕1452

증여세과세처분 이후에 증여자가 증여세 과세대상 여부에 관한 착오를 이유로 증여계약을 취소한 경우, 수증자가 그 착오를 전제로 과세처분의 적법성을 다툴 수 있는지 여부(소극)

증여세과세처분이 있은 후에 증여계약을 해제하였음을 원인으로 한 소유권이전등기말소청구소송이 제기되어 그 승소판결이 확정되었다거나 그로 인하여 등기가 말소되었다는 사유만으로는 증여세과세처분의 적법성을 다툴 수 없다 할 것인바, 증여자가 재산을 증여하여 수증자 명의로 소유권이전등기까지 적법하게 마친 다음, 그에 대한 증여세과세처분이 있게 되자 그 증여가 증여세 과세대상이 됨을 알지 못하였다 하여 착오를 이유로 이를 취소하고, 증여세 납세의무자인 수증자 역시 그 취소를 전제로 증여세과세처분의 적법성을 다툰다면, 이는 그 착오의 내용이나 증여 의사표시를 취소하는 목적에 비추어 그 실질에 있어서는 과세처분 후 증여계약을 합의해제하는 경우로 볼 것이므로, 그 취소로 인한 증여세과세처분의 효력에 대하여도 증여계약의 합의해제에 관한 위 법리가 적용된다.

특 허

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2005. 7. 28. 선고 2003후922 판결 〔등록무효(의)〕1454

[1] 심결취소소송에서 제출된 증거가 당사자의 부주의 또는 오해로 인하여 불완전․불명료한 경우, 법원이 석명권을 행사하여야 하는지 여부(적극)

[2] 선행의장들이 등록의장과 대비가 가능할 정도로 파악․특정되지 않았다는 이유로 선행의장들과 등록의장이 유사하다는 주장을 배척한 원심판결을 석명권의 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 하여 파기한 사례

[1] 심판은 특허심판원에서의 행정절차이며 심결은 행정처분에 해당하고, 그에 대한 불복의 소송인 심결취소소송은 행정소송에 해당한다 할 것이며, 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제136조 제1항은 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 계쟁사실을 입증하기 위하여 제출한 증거가 당사자의 부주의 또는 오해로 인하여 불완전․불명료한 경우에는 당사자에게 그 제출된 증거를 명확․명료하게 할 것을 촉구하거나 보충할 수 있는 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리 한 채 제출된 증거가 불완전․불명료하다는 이유로 그 주장을 배척하는 것은 석명의무 또는 심리를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.

[2] 선행의장들이 등록의장과 대비가 가능할 정도로 파악․특정되지 않았다는 이유로 선행의장들과 등록의장이 유사하다는 피고들의 주장을 배척하려면 피고들에 대하여 선행의장들의 모양이 전체적으로 파악 가능하도록 보충할 기회를 주어야 하고, 더구나 심판절차에서 선행의장들이 등록의장과 유사하다는 판단을 받은 바 있는 피고들로서는 선행의장들이 대비가 불가능할 정도로 특정되지 않았다는 점을 전혀 예측하지 못할 상황이었을 것이므로, 변론기일에 이러한 점에 대하여 질문 내지 석명을 하여야함에도, 피고들이 선행의장들의 사진을 제출하자 아무런 조치를 취하지 아니한 채 바로 결심하여 제출된 증거들만으로는 선행의장들이 제대로 파악되지 않아 특정할 수 없다는 이유로 그 유사 여부 판단에 나아가지 아니하고 피고들의 주장을 배척한 원심의 조치에 석명권의 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례.

형 사

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2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결 〔청소년의성보호에관한법률위반(변경된 죄명 : 전기통신기본법위반)․전기통신기본법위반〕1457

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 예술작품에 예술성이 있는 경우 음란성이 당연히 부정되는지 여부(소극)

[3] 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정된다고 한 사례

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조)에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사․서술의 정도와 그 수법, 묘사․서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사․서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성․사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

[2] 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이다.

[3] 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정된다고 한 사례.

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2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반․명예훼손〕1462

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도

[2] 피고인이 자신의 발언 내용에 대한 소명자료로 제출한 자료가 피고인이 공표한 사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없어 달리 위 사실의 존재를 수긍할 만한 새로운 소명자료가 추가로 제시되지 않는 한 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 정한 허위사실 공표의 책임을 져야 한다고 한 사례

[3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 허위성의 인식 유무에 대한 판단 기준

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄 등이 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다.

[2] 피고인이 자신의 발언 내용에 대한 소명자료로 제출한 자료가 피고인이 공표한 사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없어 달리 위 사실의 존재를 수긍할 만한 새로운 소명자료가 추가로 제시되지 않는 한 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 정한 허위사실 공표의 책임을 져야 한다고 한 사례.

[3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다.

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2005. 7. 28. 선고 2004도5848 판결 〔교통사고처리특례법위반〕1467

[1] 녹색, 황색, 적색의 삼색등 신호기가 설치되어 있고 비보호좌회전 표시나 유턴표시가 없는 교차로에서 차마의 좌회전 또는 유턴이 허용되는지 여부(소극)

[2] 횡형삼색등 신호기가 설치되어 있고 비보호좌회전 표지가 없는 교차로에서 녹색등화시 유턴하여 진행하였다면 반대 진행방향 차량뿐만 아니라 같은 진행방향의 후방차량에 대하여도 신호위반의 책임을 진다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 도로교통법 제4조, 제5조, 제16조 제1항, 구 도로교통법시행규칙(2003. 10. 18. 행정자치부령 제208호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 [별표 3]의 각 규정을 종합하여 보면, 교차로에 녹색, 황색 및 적색의 삼색등화만이 나오는 신호기가 설치되어 있고 달리 비보호좌회전 표시나 유턴을 허용하는 표시가 없는 경우에 차마의 좌회전 또는 유턴은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 횡형삼색등 신호기가 설치되어 있고 비보호좌회전 표지가 없는 교차로에서 녹색등화시 유턴하여 진행하였다면 반대 진행방향 차량뿐만 아니라 같은 진행방향의 후방차량에 대하여도 신호위반의 책임을 진다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

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2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 〔강간치상〕1469

[1] 강간죄가 성립하기 위한 폭행․협박이 있었는지 여부의 판단 기준

[2] 강간행위에 관한 피해자의 진술이 신빙성이 있고 당시 행위 상황 등에 비추어 피고인과의 성교 당시 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 항거하기 현저히 곤란한 상태에 이르렀던 것으로 봄이 상당하다는 등의 이유로, 강간치상의 공소사실을 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행․협박이 있었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행․협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.

[2] 강간행위에 관한 피해자의 진술이 신빙성이 있고 당시 행위 상황 등에 비추어 피고인과의 성교 당시 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 항거하기 현저히 곤란한 상태에 이르렀던 것으로 봄이 상당하다는 등의 이유로, 강간치상의 공소사실을 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례.

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2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결 〔도로교통법위반(음주운전)〕1471

[1] 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용한 혈중 알코올농도의 산정에 있어서 주의할 점

[2] 피고인에게 가장 유리한 감소치를 적용하여 위드마크 공식에 따라 계산한 음주운전 적발시점의 혈중 알코올농도가 도로교통법상의 처벌기준인 0.05%를 넘는 0.051%이었으나, 사건발생시간을 특정하는 과정에서 발생하는 오차가능성 등의 여러 사정을 고려할 때 피고인의 운전 당시 혈중 알코올농도가 처벌기준치를 초과하였으리라고 단정할 수는 없다고 한 사례

[1] 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학 공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 한편 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 아니 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중 알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이고, 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중 알코올농도가 법이 허용하는 혈중 알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 피고인에게 가장 유리한 감소치를 적용하여 위드마크 공식에 따라 계산한 혈중 알코올농도가 도로교통법상 처벌기준인 0.05%를 넘는 0.051%이었으나, 사건발생시간을 특정하는 과정에서 발생하는 오차가능성 등의 여러 사정을 고려할 때 피고인의 운전 당시 혈중 알코올농도가 처벌기준치를 초과하였으리라고 단정할 수는 없다고 한 사례.

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2005. 7. 29. 선고 2005도3801 판결 〔청소년보호법위반․음반․비디오물및게임물에관한법률위반〕1475

[1] 청소년보호법 제24조 제1항에 정한 ‘고용’의 의미

[2] 청소년이 이른바 ‘티켓걸’로서 노래연습장 또는 유흥주점에서 손님들의 흥을 돋우어 주고 시간당 보수를 받은 사안에서 업소주인이 청소년을 시간제 접대부로 고용한 것으로 보고 업소주인을 청소년보호법위반죄로 처단한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 청소년보호법 제24조 제1항의 규정에 의하면, 청소년유해업소인 노래연습장 또는 유흥주점의 각 업주는 청소년을 접대부로 고용할 수 없는바, 여기의 고용에는 시간제로 보수를 받고 근무하는 경우도 포함된다.

[2] 청소년이 이른바 ‘티켓걸’로서 노래연습장 또는 유흥주점에서 손님들의 흥을 돋우어 주고 시간당 보수를 받은 사안에서 업소주인이 청소년을 시간제 접대부로 고용한 것으로 보고 업소주인을 청소년보호법위반죄로 처단한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.