판례공보요약본2004.12.01.(215호)

판례공보요약본2004.12.01.(215호)

민 사

 

1

2004. 10. 27. 선고 2002다21967 판결 〔손해배상(기)〕1909

농경지가 공공사업의 시행으로 인하여 기존에 재배하던 농작물의 부지로는 부적당하게 되더라도 다른 농작물을 재배하는 데 별다른 지장이 없는 경우, 위 농경지가 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의2에 정한 ‘경작이 불가능하게 된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지) 제23조의2 소정의 ‘경작이 불가능하게 된 경우’라 함은 그 농경지가 공공사업의 시행으로 인하여 산지나 하천 등에 둘러싸이는 등으로 경작 자체가 불가능하게 되는 경우를 의미하는 것이지 공공사업의 시행으로 인하여 소음과 진동의 발생, 일조량의 감소 등으로 기존에 재배하고 있는 농작물의 비닐하우스 부지로는 부적당하다고 하더라도 다른 농작물을 재배하는 데에는 별다른 지장이 없어 보이는 경우까지를 포함하는 것은 아니다.

2

2004. 10. 27. 선고 2004다7040 판결 〔구상금〕1910

[1] 재용선계약 등에 의하여 복수의 해상운송 주체가 있는 경우, 운송인의 확정 방법 및 선하증권의 발행사실만으로 당연히 운송인의 지위가 인정되는지 여부(소극)

[2] 선박임차인과 항해용선계약을 체결한 항해용선자가 재용선계약에 의하여 재용선자에게 선복을 항해용선하여 준 경우, 선장과 선원에 대한 임면․지휘권을 가지고 선박을 점유․관리하는 자(=선박임차인) 및 선박임차인이 재용선자인 제3자에게 상법 제806조에 의한 책임을 부담하는지 여부(적극)

[3] 선박이 선박임차인으로부터 순차 재재재항해용선되었다고 하더라도, 선박임차인은 자신의 지휘․감독하에 있는 위 선박에 의하여 운송계약을 실제로 이행한 자이므로 화물이 자신의 관리하에 있는 동안 자기 또는 선박사용인의 고의․과실로 인하여 손해가 발생하였다면 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 한 사례

[1] 재용선계약의 경우, 선주와 용선자 사이의 주된 용선계약과 용선자와 재용선자 사이의 재용선계약은 각각 독립된 운송계약으로서 선주와 재용선계약의 재용선자와는 아무런 직접적인 관계가 없다 할 것인바, 재용선계약 등에 의하여 복수의 해상운송 주체가 있는 경우 운송의 최종 수요자인 운송의뢰인에 대한 관계에서는, 용선계약에 의하여 그로부터 운송을 인수한 자가 누구인지에 따라 운송인이 확정되는 것이고, 선하증권의 발행자가 운송인으로 인정될 개연성이 높다 하겠지만, 그렇다고 하여 선하증권의 발행사실만으로 당연히 운송인의 지위가 인정되는 것은 아니다.

[2] 선박의 소유자가 선박임대차계약에 의하여 선박을 임대하여 주고, 선박임차인은 다른 자와 항해용선계약을 체결하여, 그 항해용선자가 재용선계약에 의하여 선복을 제3자인 재용선자에게 항해용선하여 준 경우에 선장과 선원에 대한 임면․지휘권을 가지고 선박을 점유․관리하는 자는 선박의 소유자가 아니라 선박임차인이라 할 것인바, “선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우에는 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다.”고 규정한 상법 제766조 제1항의 취지에 따라, 선박임차인은 재용선자인 제3자에 대하여 상법 제806조에 의한 책임, 즉 자신의 지휘․감독 아래에 있는 선장의 직무에 속한 범위 내에서 발생한 손해에 관하여 상법 제787조 및 제788조의 규정에 의한 책임을 진다 할 것이고, 이는 재용선자가 전부 혹은 일부 선복을 제3자에게 재재용선하여 줌으로써 순차로 재재재용선계약에 이른 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

[3] 선박이 선박임차인으로부터 순차 재재재항해용선되었다고 하더라도, 선박임차인은 자신의 지휘․감독하에 있는 위 선박에 의하여 운송계약을 실제로 이행한 자이므로 화물이 자신의 관리하에 있는 동안 자기 또는 선박사용인의 고의․과실로 인하여 손해가 발생하였다면 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 한 사례.

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2004. 10. 28. 선고 2000다69194 판결 〔손해배상(기)〕1915

[1] 특허권침해소송의 상고심 계속중에 당해 특허발명의 명세서에 대한 정정심결이 확정되었음을 이유로 원심판결을 파기한 사례

[2] 특허권침해소송을 심리하는 법원이 특허의 무효심결이 확정되기 이전이라도 특허의 무효 사유 존부에 대한 판단을 할 수 있는지 여부(적극) 및 무효사유가 명백한 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구가 권리남용에 해당하는지 여부(적극)

[1] 특허권침해소송의 상고심 계속중에 당해 특허발명의 명세서에 대한 정정심결이 확정되어 원심판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호에 정한 재심사유가 있으므로, 원심판결은 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법을 이유로 파기되어야 한다고 한 사례.

[2] 특허의 무효심결이 확정되기 이전이라고 하더라도 특허권침해소송을 심리하는 법원은 특허에 무효사유가 있는 것이 명백한지 여부에 대하여 판단할 수 있고, 심리한 결과 당해 특허에 무효사유가 있는 것이 분명한 때에는 그 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다.

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2004. 10. 28. 선고 2002다3662, 3679 판결 〔손해배상(기)〕1918

[1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항, 제3항에 규정된 ‘영업이익’의 산정 방법

[2] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항에 규정된 ‘영업용 고정자산의 매각손실액’의 의미 및 산정 방법

[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호의 규정 취지

[4] 골재채취업이 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호에 정한 ‘관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지) 제24조 제1항 및 제3항의 각 규정에 의하면, 폐지하는 영업의 손실액 산정의 기초가 되는 영업이익은 당해 영업의 최근 3년간의 영업이익의 산술평균치를 기준으로 하여 이를 산정하도록 하고 있는바, 여기에서의 영업이익의 산정은 실제의 영업이익을 반영할 수 있는 합리적인 방법에 의하면 된다.

[2] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지) 제24조 제1항에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 영업폐지에 대한 영업의 손실액은 영업이익에 영업용 고정자산 등의 매각손실액을 더한 금액으로 보상하도록 되어 있는바, 여기에서 영업용 고정자산의 매각손실액이라 함은 영업의 폐지로 인하여 필요 없게 된 영업용 고정자산을 매각함으로써 발생하는 손실을 말하는 것으로서, 토지에서 분리하여 매각하는 것이 가능한 경우에는 영업용 고정자산의 재조달가격에서 감가상각 상당액을 공제한 현재 시장에서의 가격에서 현실적으로 매각할 수 있는 가격을 뺀 나머지 금액이 되지만, 토지에서 분리하여 매각하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 재조달가격에서 감가상각 상당액을 공제한 현재 시장에서의 가격이 보상의 대상이 되는 매각손실액이 된다.

[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지) 제24조 제1항 제1호가 ‘관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업’이 폐업된 경우 다른 영업이 폐업된 경우와 달리 3년간의 영업이익에 상당한 영업손실보상금을 지급하도록 규정한 것은, 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적 제한을 받게 되는 영업에 대하여는 영업 여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우와는 달리, 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데에 그 취지가 있다.

[4] 골재채취허가에 따른 채취구역이 일정한 지역에 한정되어 있다고 하여 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업이라고 볼 수 없고, 골재채취구역과 광업권의 구역이 일정 지역에 있다거나 골재채취업을 위한 하양장의 설치가 용이하지 아니하여 영업대상구역이 사실상 한정될 수밖에 없다는 사유는 영업 여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우에 불과하여 골재채취업이 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업에 해당한다고 볼 수 없다.

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2004. 10. 28. 선고 2002다20995 판결 〔부당이득금〕1923

[1] 구 국유재산법시행령 제26조 제1항에 정한 ‘당해 재산의 가액’의 평가 방법

[2] 국유재산의 대부료 산정에 관한 법리오해 등을 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 국유재산의 대부료 산정의 기준이 되는 구 국유재산법시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16913호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 소정의 ‘당해 재산의 가액’은 특별한 사정이 없는 한 국유재산을 대부받은 점유자가 점유 개시 이후에 자기의 비용과 노력으로 가치를 증가시킨 변경된 상태를 기준으로 할 것이 아니라 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 상정하여 이를 기준으로 평가되어야 하고, 이는 당초 국유재산의 점용 또는 사용․수익허가를 받아 점유를 개시한 이후에 대부계약이 체결된 경우에도 마찬가지이다.

[2] 토지에 대한 점유 개시 당시 현황이 도로 또는 구거였던 토지 및 주변 토지에 상당한 자금을 투자하여 골프장 조성공사를 실시하고, 위 공사가 완성됨에 따라 위 토지의 지목이 체육 용지로 변경되었다면, 국유재산의 대부료 산정을 위한 위 토지의 가액 평가는 변경된 상태의 지목 및 이용상태를 기준으로 할 것이 아니라 점유 개시 당시의 지목 및 이용상태를 상정하여 이를 기준으로 산정하여야 한다고 한 사례.

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2004. 10. 28. 선고 2002다25693 판결 〔배당이의〕1927

[1] 외국선박에 대한 집행절차에서 구 민사소송법 제688조의 규정에 의하여 같은 법 제681조 제1항 제2호 규정의 적용이 배제되는지 여부(소극)

[2] 외국선박의 저당권자가 등기부에 기입된 선박 위의 권리자로서 배당요구와 상관없이 배당을 받기 위한 요건

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제688조는 외국선박에 대한 강제집행에는 등기부에 기입할 절차에 관한 규정도 적용하지 아니한다고 규정하고 있었는바, 이는 국내에 외국선박의 등기부가 있을 수 없으므로 경매개시결정 등을 촉탁할 수 없다는 취지이지, 외국선박에 대한 집행절차에서 선박에 관한 등기부초본을 제출하도록 규정하고 있는 같은 법 제681조 제1항 제2호의 적용을 배제하는 근거가 될 수는 없다.

[2] 외국선박에 대한 집행절차에서 선박에 관한 등기부초본이 현실적으로 제출되기 곤란하여 선박등기부상의 권리관계를 확인하기 어려운 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 외국선박에 대하여 선적국의 법률에 따라 저당권을 설정하고 등기(공시절차)를 갖춘 적법한 저당권자를 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제605조에서 규정하고 있는 법률상 우선변제권이 있는 채권자와 동일시할 수는 없으므로, 외국선박에 대한 집행절차에 있어서 경매개시결정등기 전에 선적국의 법률에 따라 저당권을 설정하고 등기(공시절차)를 갖춘 저당권자가 배당표 확정 이전에 이러한 사실을 입증하였다면 이러한 외국선박의 저당권자도 등기부에 기입된 선박 위의 권리자로서 배당요구와 상관없이 배당을 받을 수 있다.

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2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결 〔손해배상(의)〕1929

[1] 의사가 의료행위를 함에 있어서 취하여야 할 주의의무의 정도 및 그 기준이 되는 대상

[2] 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명하는 방법으로 위 증상이 의료상의 과실에 기한 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 경우에도 의사에게 무과실의 증명책임을 지울 수 있는지 여부(소극)

[3] 심한 어지럼증으로 입원한 환자가 뇌경색의 진단을 받고 뇌혈관의 이상 여부를 확인하기 위해 뇌혈관조영술 검사를 받던 중 뇌경색으로 의식을 상실하였다고 하더라도, 중한 결과가 의사의 시술상의 과실로 인한 것으로 추정하기 어렵다고 한 사례

[4] 의료행위에 따르는 후유증과 부작용의 위험발생 가능성이 희소하다고 하여 의사의 설명의무가 면제될 수 있는지 여부(소극) 및 구체적인 설명의무의 범위

[5] 의사의 설명의무 위반을 이유로 결과로 인한 모든 손해를 청구하기 위한 요건

[1] 의사가 진찰․치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다.

[2] 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다.

[3] 심한 어지럼증으로 입원한 환자가 뇌경색의 진단을 받고 뇌혈관의 이상 여부를 확인하기 위해 뇌혈관조영술 검사를 받던 중 뇌경색으로 의식을 상실하였다고 하더라도, 중한 결과가 의사의 시술상의 과실로 인한 것으로 추정하기 어렵다고 한 사례.

[4] 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 되며, 이 경우 의사가 시술 전 환자의 상태 및 시술로 인한 합병증으로 사망할 가능성의 정도와 예방가능성 등에 관하여 구체적인 설명을 하여 주지 아니하였다면 설명의무를 다하였다고 할 수 없다.

[5] 의사가 설명의무를 위반한 채 수술을 시행하여 환자에게 중대한 결과가 발생하였다는 것을 이유로 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다.

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2004. 10. 28. 선고 2002다63565 판결 〔손해배상(기)〕1935

[1] 건물 신축으로 인한 일조방해행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되는 경우 및 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부에 관한 판단 기준

[2] 일조방해행위가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하기 위한 지역성의 결정 기준 및 그 판단에 포함되는 요소

[3] 이미 다른 기존의 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우, 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단함에 있어서 고려하여야 할 사항

[4] 건물이 들어선 곳의 지역성과 다른 기존의 건물에 의하여 일조방해를 받을 가능성 등이 있다는 사정을 고려하지 않은 채 신축 건물로 인한 일조방해의 정도가 수인한도를 넘어 위법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 쾌적하고 건강한 생활에 필요한 생활이익으로서 법적 보호의 대상이 되는 주거의 일조는 현재 살고 있는 지역주민을 보호하기 위한 것이므로 일조방해행위가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하기 위한 지역성은 그 지역의 토지이용 현황과 실태를 바탕으로 지역의 변화 가능성과 변화의 속도 그리고 지역주민들의 의식 등을 감안하여 결정하여야 할 것이고, 바람직한 지역 정비로 토지의 경제적․효율적 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위한 도시계획법 등 공법에 의한 지역의 지정은 그 변화 가능성 등을 예측하는 지역성 판단의 요소가 된다.

[3] 구체적인 수인한도를 판단하기 위하여는 일조피해를 받는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우에는 그 일조방해의 정도와 신축 건물에 의한 일조방해와의 관련성 등도 고려하여 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다.

[4] 건물이 들어선 곳의 지역성과 다른 기존의 건물에 의하여 일조방해를 받을 가능성 등이 있다는 사정을 고려하지 않은 채 신축 건물로 인한 일조방해의 정도가 수인한도를 넘어 위법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

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2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결 〔집행판결청구〕1937

[1] 사기적인 방법으로 외국판결을 편취하였다는 사유가 외국판결에 대한 승인 및 집행을 거부할 사유에 해당하는지 여부(한정 적극)

[2] 민사소송법 제217조 제4호에 규정된 ‘상호보증’ 유무의 판단 기준 및 상호보증의 존부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)

[3] 우리 나라와 미합중국 자치령인 북마리아나 제도 사이에 상호보증이 존재하는지 여부에 대한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 민사집행법 제27조 제2항 제2호, 민사소송법 제217조 제3호에 의하면 외국법원의 확정판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니하여야 한다는 점이 외국판결의 승인 및 집행의 요건인바, 외국판결의 내용 자체가 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우뿐만 아니라 그 외국판결의 성립절차에 있어서 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우도 승인 및 집행을 거부할 사유에 포함된다고 할 것이나, 민사집행법 제27조 제1항이 “집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐만 아니라 사기적인 방법으로 편취한 판결인지 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없으므로, 위조․변조 내지는 폐기된 서류를 사용하였다거나 위증을 이용하는 것과 같은 사기적인 방법으로 외국판결을 얻었다는 사유는 원칙적으로 승인 및 집행을 거부할 사유가 될 수 없고, 다만 재심사유에 관한 민사소송법 제451조 제1항 제6호, 제7호, 제2항의 내용에 비추어 볼 때 피고가 판결국 법정에서 위와 같은 사기적인 사유를 주장할 수 없었고 또한 처벌받을 사기적인 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 승인 또는 집행을 구하는 외국판결을 무효화하는 별도의 절차를 당해 판결국에서 거치지 아니하였다 할지라도 바로 우리 나라에서 승인 내지 집행을 거부할 수는 있다.

[2] 우리 나라와 외국 사이에 동종 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리 나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제217조 제4호에서 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하고, 또한 이와 같은 상호의 보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리 나라의 동종 판결을 승인한 사례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다 할 것이고, 이와 같은 상호의 보증이 있다는 사실은 법원이 직권으로 조사하여야 하는 사항이라 할 것이다.

[3] 우리 나라와 미합중국 자치령인 북마리아나 제도 사이에 상호보증이 존재하는지 여부에 대한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례.

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2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결 〔손해배상(기)〕1942

점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보 설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.

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2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 〔소유권이전등기〕1946

[1] 보조금의예산및관리에관한법률 제35조의 입법 취지 및 위 규정이 효력규정인지 여부(적극)

[2] 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위한 요건

[1] 보조금의예산및관리에관한법률 제35조는 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다.

[2] 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

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2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 〔골프장회원권확인〕1949

[1] 구 체육시설의설치․이용에관한법률 제30조 제3항의 규정 취지

[2] 구 체육시설의설치․이용에관한법률 제30조 제1항에 정한 ‘체육시설업자의 영업의 양도’의 의미 및 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전단계에서의 ‘영업의 양도’의 의미

[3] 구 체육시설의설치․이용에관한법률 제30조 제3항, 제1항에 정한 영업의 양도에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 체육시설의설치․이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고․등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 같은 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리․의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다.

[2] 구 체육시설의설치․이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치․경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다.

[3] 골프장을 인수하려는 자가 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 낙찰자를 흡수합병한 회사로부터 낙찰된 지 4년이 경과한 후에 이를 매수하고, 사업계획승인을 얻은 자와 사이의 양수도계약으로 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지를 양수하였다고 하더라도, 이를 두고서 구 체육시설의설치․이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항, 제1항에서 정한 영업의 양도에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

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2004. 10. 28. 선고 2004다31593 판결 〔가처분이의〕1956

금지기간을 정한 가처분에서 그 기간의 경과로 가처분의 효력이 상실된 경우, 가처분에 대한 이의신청의 가부(소극)

보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.

일반행정

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2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 〔과징금납부명령취소〕1957

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 [별표 2] 제6호 단서가 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정인지 여부(소극)

[2] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 산정 기준

[3] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수가 참여자들 간의 균형을 상실하였다는 이유로 과징금 부과처분이 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 한 사례

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 제6호 단서는 구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조 및 제55조의3 제1항, 제3항의 위임에 따라 같은 법 제22조의 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 하여 입찰담합에 대하여 ‘계약금액’이라는 별도의 과징금 부과기준을 둔 것으로서 위에서 본 입찰담합의 특수성에 비추어 볼 때 참여자에 대해서도 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 과징금 부과기준을 국민에게 불리하게 변경하는 규정이라고 할 수 없다.

[2] 구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조에 의한 과징금 부과는 원칙적으로 같은 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과하는 것이고, 같은 법 제55조의3 제1항에서도 과징금을 부과함에 있어서 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 당해 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도나 기타 사정으로서 조사에의 협조 여부, 종전의 법 위반횟수뿐만 아니라 입찰담합으로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈․남용에 해당할 수가 있다.

[3] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수가 취득한 이득의 규모, 현실적인 부담능력을 고려하지 않고 과징금의 제재적 성격을 지나치게 강조한 것으로 참여자들 간의 균형을 상실하였다는 이유로 과징금 부과처분이 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 한 사례.

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2004. 10. 27. 선고 2003두858 판결 〔토지수용이의재결처분취소〕1962

[1] 도시재개발사업의 시행을 위하여 토지를 수용하는 경우, 이주대책 내지 이주정착금에 관한 근거규정인 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조가 준용되는지 여부(적극)

[2] 재개발사업의 경우 이주대책을 세우지 않아도 되는지 여부(소극)

[3] 토지 등의 소유자가 스스로 재개발조합의 조합원으로서의 지위를 부정하여 주택 등을 공급받지 못하게 된 경우, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제5조 제5항 단서 소정의 ‘이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지) 제32조 제1항은 재개발사업의 시행을 위한 수용 등에 관하여는 도시재개발법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 준용한다고 규정하고 있는데, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제57조의2는 손실보상액의 산정방법 및 기준 등에 관하여는 토지수용법에 규정된 것을 제외하고는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조의2, 제4조, 제8조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 구 도시재개발법에는 위 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 규정들의 준용을 배제한다는 명시적 규정이나 그 준용이 배제됨을 전제로 한 규정이 없으므로, 결국 재개발사업의 시행을 위한 수용에 있어서도 이주대책 내지 이주정착금에 관한 근거규정인 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조가 준용된다고 할 것이고, 따라서 구 도시재개발법에 따른 재개발사업시행자가 그 사업구역 안에 있는 토지 등을 소유자와 협의에 의하여 취득한 경우뿐만 아니라 토지 등의 소유자가 재개발사업 자체를 반대하거나 재개발조합원으로서의 지위를 부정하면서 협의에 응하지 아니하여 구 토지수용법에 정한 절차에 따라 토지 등을 수용한 경우에도 이주대책 내지 이주정착금에 관한 근거규정인 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조가 준용된다.

[2] 재개발사업으로 인하여 주택이 철거되는 주민들을 위하여 재개발사업이 완료되어 입주하기까지 사이의 기간 동안 임시로 거처할 시설 등을 제공하도록 한 임시수용시설의 설치에 관한 규정인 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지) 제27조 제1항은 재개발사업으로 인하여 생활근거를 상실하는 자에 대하여 시행하도록 규정하고 있는 이주대책과는 별개의 내용을 규정한 것이므로, 위 규정을 이유로 재개발사업의 경우 이주대책을 세우지 않아도 된다고 할 수는 없다.

[3] 택지개발촉진법 등 관계 법령에 의하여 이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우 사업시행자는 이주정착금을 따로 지급하지 않아도 되지만, 토지 등의 소유자가 스스로 재개발조합의 조합원으로서의 지위를 부정하여 주택 등을 공급받지 못하게 된 경우까지도 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제5조 제5항 단서 소정의 ‘이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다.

세 무

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2004. 10. 27. 선고 2003두12035 판결 〔법인세부과처분취소〕1966

[1] 외국인투자기업의 감면신청이 법인세 감면을 위한 필요적 절차인지 여부(적극)

[2] 조세특례제한법의 2000. 12. 29.자 개정으로 신설된 제121조의2 제10항을 개정 이전에 이루어진 유상증자에 적용하는 것이 조세법률 불소급의 원칙에 반하는지 여부(소극)

[1] 외국인투자기업이 외국인의 투자비율에 따른 법인세 등의 감면을 받기 위해서는 반드시 정해진 기간 내에 재정경제부장관에게 감면신청을 하여 감면결정을 받아야만 하는 것이며 그렇지 아니하면 조세감면을 받을 수 없다.

[2] 2000. 12. 29.자 조세특례제한법 개정에서 신설된 제121조의2 제10항에 의하면 외국인투자기업이 감면신청기한 경과 후에 재정경제부장관에게 감면신청을 하여 감면결정을 받은 경우에는 그 감면신청일이 속하는 과세연도와 그 후의 잔존감면기간에 한하여 감면규정을 적용한다고 규정하고 있는바, 이는 종전에는 감면신청기간이 경과한 후에는 감면신청을 하더라도 조세감면 자체가 배제되던 것을 그 경우에도 감면결정을 받으면 감면신청 이후의 기간에 대하여는 조세감면이 가능하도록 한 규정이어서 납세자에게 유리하므로 이를 위 개정 이전에 유상증자가 이루어진 경우에 적용하더라도 조세법률 불소급의 원칙에 반하지 아니한다.

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2004. 10. 28. 선고 2003두4973 판결 〔상속세등부과처분취소〕1968

[1] 공동상속인에 대한 상속세 부과고지 및 징수고지의 방법

[2] 피상속인이 부동산 등을 매도하고 계약금 및 중도금만을 받은 경우, 상속세과세가액에 산입하는 상속재산 처분대금의 범위

[3] 구 상속세법상 연부연납의 허가요건을 갖춘 경우, 세무서장은 연부연납을 허가하여야 하는 기속을 받는지 여부(한정 적극)

[4] 연부연납하는 경우의 일정 납부세액을 상속세 신고납부기한까지 납부하도록 규정한 구 상속세법시행령 제21조 제1호 (가)목의 의미

[1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조의2, 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제2항 제1호에 의하면, 세무서장은 과세표준과 세액의 통지를 함에 있어서 상속인이 2인 이상인 경우에는 법 제20조의 규정에 의하여 상속세에 관한 신고서를 제출한 자 등 1인에게만 통지할 수 있고, 이 통지의 효력은 상속인 모두에게 미친다고 규정하고 있으므로, 이와 같이 대표상속인에게 통지함에 있어서 납세고지서상 납세의무자의 표시를 “OOO 외 0인”(OOO는 대표상속인의 이름)이라고만 표시하고 나머지 공동상속인들의 이름을 따로 표시하지 않았다고 하더라도 그에 첨부된 연대납세의무자별 지분명세서에 공동상속인 각자의 성명과 상속재산점유비율(상속분) 및 그 비율에 따라 산정한 각자가 납부할 상속세액 등을 모두 기재한 다음 이를 첨부하여 대표상속인에게 송달하였다면, 그 납세고지는 공동상속인들 모두에 대하여 효력을 미치는 적법한 부과고지 및 징수고지이다.

[2] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항, 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하면, 상속개시일 전 2년 이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 계산하여 1억 원 이상으로서 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것 중 대통령령이 정하는 경우에는 이를 상속세과세가액에 산입하되, 다만 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것의 금액이 상속재산 처분대금의 100분의 20에 미달하는 경우를 제외하고 있는바, 피상속인이 부동산 등을 매도하고 계약금 및 중도금만을 받은 경우에는 피상속인이 그 사망 전에 실제로 수령한 계약금 및 중도금만이 위 법규정 소정의 상속재산 처분대금에 해당한다.

[3] 세무서장은 상속세액이 1천만 원을 초과하고, 납세담보의 제공이 있으며, 법정기한까지 신청서를 제출한 경우 등 연부연납의 허가요건이 모두 갖춰진 경우에는 그 당시 이미 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제3항 소정 연부연납 허가의 취소요건 사실이 존재하지 아니하는 한 연부연납을 허가하여야 하는 기속을 받는 것이므로 적법하게 연부연납을 신청한 금액에 대하여는 납부불성실 가산세를 부과할 수 없다.

[4] 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1호 (가)목이 연부연납하는 경우의 납부세액으로서 상속세 신고납부기한까지 상속세액의 4분의 1에 상당하는 금액을 납부하도록 규정하고 있으나 이는 위 기한까지 위 금액을 납부하지 아니한 때에는 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제3항 제1호에 의하여 연부연납 허가를 취소하고 연부연납에 관계된 세액을 일시에 징수할 수 있다는 것일 뿐이지, 위 기한까지 위 금액을 납부하는 것이 연부연납의 허가요건이 되는 것은 아니다.

특 허

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2004. 10. 28. 선고 2003후2027 판결 〔권리범위확인(상)〕1973

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 의장적으로만 사용한 경우, 등록상표의 권리범위에 속하는지 여부(소극)

[2] 침대의 머리판 장식으로 사용된 쌍학문양의 표장이 상표로 사용된 것이라고 볼 수 없어 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다.

[2] 침대의 머리판 장식으로 사용된 쌍학문양의 표장이 상표로 사용된 것이라고 볼 수 없어 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례.

형 사

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2004. 10. 27. 선고 2004도3919 판결 〔공직선거및선거부정방지법위반〕1975

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 정한 ‘진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때’의 의미

[2] 피고인의 대통령 후보자 가족의 전력에 관한 발언이 후보자비방 행위에 해당하나 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문에 해당하는 후보자비방 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 같은 조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다.

[2] 피고인의 대통령 후보자 가족의 전력에 관한 발언이 후보자비방 행위에 해당하나 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례.

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2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 〔의료법위반〕1977

[1] 구 의료법 제25조 제3항에서 금지하는 ‘환자를 소개․알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위’의 의미 및 위 규정 위반죄의 주체

[2] 의료기관 또는 의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위가 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 유인에 해당하는지 여부(한정 적극)

[1] 구 의료법(2002. 3. 30 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항의 ‘소개․알선’이라고 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, ‘이를 사주하는 행위’라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개․알선․유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말하고, 위 조항은 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지이다.

[2] 의료기관․의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 ‘유인’이라 할 수 없고, 그 행위가 의료인이 아닌 직원을 통하여 이루어졌더라도 환자의 ‘소개․알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다.

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2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)․증권거래법위반․주식회사의외부감사에관한법률위반〕1980

[1] 증권거래법 제188조의4 제3항의 규정 취지

[2] 증권거래법 제188조의4 제3항에 정한 ‘유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 한 매매거래’의 의미

[3] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법

[4] 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않은 행위가 주식회사의외부감사에관한법률위반에 해당한다고 한 사례

[1] 자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 살펴보면 증권거래법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회공개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집․매출을 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성에 의하여 그 시행령 제83조의8 제1항 소정의 안정조작과 시장조성을 그 이하 조항이 정하는 기간․가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용하는 의미라고 보아야 한다.

[2] 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적은 유가증권의 현재의 시장가격을 고정시키거나 안정시키는 경우뿐 아니라, 행위자가 일정한 가격을 형성하고 그 가격을 고정시키거나 안정시키는 경우에도 인정되고, 행위자가 그러한 목적을 가지고 매매거래를 한 것이라면, 그 매매거래가 일정한 기간 계속 반복적으로 이루어져야 하는 것이 아니라 한 번의 매매거래도 증권거래법 제188조의4 제3항의 구성요건을 충족한다.

[3] 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이고, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 한다.

[4] 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않은 행위가 주식회사의외부감사에관한법률위반에 해당한다고 한 사례.

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2004. 10. 28. 선고 2004도1256 판결 〔업무방해〕1985

주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것이 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하는지 여부(소극)

형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없다.

23

2004. 10. 28. 선고 2004도1529 판결 〔폐기물관리법위반〕1987

폐기물중간처리업 허가를 받은 자가 그 전문처리분야인 폐기물의 재활용처리는 하지 않고 폐기물중간처리방법 중의 하나인 소각처리만을 한 것이 폐기물관리법 제59조 제1호의 무허가로 폐기물처리업을 한 경우에 해당하는지 여부(소극)

폐기물중간처리업 허가를 받은 피고인이 그 전문처리분야인 폐기물의 재활용처리는 하지 않고 폐기물중간처리방법 중의 하나인 소각처리만을 하였다고 하여 이를 폐기물관리법 제59조 제1호 소정의 허가를 받지 않고 폐기물처리업을 한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

24

2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 〔보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)〕1989

[1] 의료행위의 의미

[2] 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 인정되기 위한 요건

[3] 부항 시술행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.

[2] 부항 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 부항 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[3] 부항 시술행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.

25

2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 〔변호사법위반〕1991

변호사 아닌 자에게 고용된 변호사를, 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설․운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설․운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설․운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설․운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설․운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

26

2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 〔실용신안법위반〕1992

[1] 형사소송법 제230조 제1항에 정한 ‘범인을 알게 된 날’의 의미

[2] 포괄일죄 중 일부 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고한 경우, 유죄 이외에 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 상고심이 심판할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제230조 제1항에서 말하는 ‘범인을 알게 된 날’이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 위 조항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고, 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다.

[2] 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격․방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다.