판례공보요약본2004.05.15.(202호)

LB A

21년 ago

민 사

3. 16.자 2003마1434 결정 〔화의인가결정에대한즉시항고〕777

[2] 채무자가 제시한 화의조건의 이행이 객관적으로 불가능하거나 이행가능성에 상당한 의심이 있는 경우, 화의불인가결정을 하여야 하는지 여부(적극) 및 화의조건의 이행가능성 여부의 판단 기준

[1] 정리위원이 제출한 의견서를 참작하지 않은 화의 인부의 위법 여부(적극) 및 화의인부결정을 위하여 반드시 정리위원으로 하여금 제반 사정을 조사하여 이를 보고하게 하여야 하는지 여부(소극)

[3] 제약회사가 영업을 계속하여 얻은 수입금으로 화의조건을 이행하는 내용의 화의안이 채권자집회에서 가결되고 그 공장 및 생산설비가 별제권자의 별제권 행사에 의하여 제3자의 소유로 된 경우, 그 소유자가 계속하여 위 공장 및 생산시설을 제약회사로 하여금 사용하게 할 의사가 있는지 여부는 화의조건의 이행가능성 여부를 판단함에 있어서 참작하여야 할 중요한 사항 중의 하나에 해당한다고 한 사례

[1] 화의법원으로 하여금 정리위원을 선임하여 채무자의 재산, 장부 및 화의의 조건에 관하여 필요한 조사를 하게 하고 화의절차를 계속 진행함이 적정한지의 여부에 대한 의견서를 제출하도록 한 화의법 제39조의2의 규정 취지에 비추어 보면 화의인가결정 당시 정리위원이 제출한 의견서를 참작하지 않고 화의를 인부하는 것은 위법하다고 할 것이나, 화의법원은 정리위원이 제출한 의견서 이외에 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 채권자집회에서 가결된 화의조건의 이행가능성 여부를 판단하면 되지 반드시 그 제반 사정을 정리위원으로 하여금 조사하게 하여 이를 보고하게 할 필요는 없다.

[2] 화의는 기본적으로 채권의 내용을 변경하는 것으로서 변경된 내용이 이행될 수 있는가의 여부는 화의절차가 진행되기 위한 본질적 요건이므로 채무자가 제시한 화의조건의 이행이 객관적으로 불가능하다고 인정되거나 그 이행가능성에 상당한 의심이 있는 때에는 화의법 제55조 제4호에 의하여 그 화의불인가결정을 함이 상당한바, 화의조건의 이행가능성 여부를 판단함에 있어서는 화의법 제18조 제5호의 경우와 마찬가지로 파산원인이 발생하기에 이른 경위, 회의결정 당시의 채무자의 자산과 부채의 불균형의 정도, 사업의 종류에 의한 수익성의 정도 및 확실성, 경제적 신용의 획득 가망성, 인적․물적 담보의 유무 및 그 담보가치, 회의절차에 의하지 아니하고 행사되는 채권의 액, 별제권자의 동향 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

3. 26.자 2003마1481 결정 〔부동산낙찰허가결정〕780

경매개시결정에 대한 이의신청의 재판 후에 이루어진 이의신청 취하의 효력(무효)

경매개시결정에 대한 이의신청은 그에 대한 재판이 있기 전까지만 이를 취하할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이의신청에 대한 재판이 있은 후에 이루어진 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없다.

3. 29.자 2003마1753 결정 〔공사중지가처분〕781

[1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용

[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례

[1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.

[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례.

4. 9. 선고 2002다10691 판결 〔손해배상금〕783

[1] 국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에 국가나 지방자치단체가 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용도 포함되는지 여부(소극)

[2] 구 민사소송법 제581조 제1항의 규정 취지 및 제3채무자가 집행공탁을 함에 있어서 그 채무에 관련된 채권자들에게 배당요구의 방법 등을 알려 줄 의무를 부담하는지 여부(소극)

[1] 국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다.

[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조 제1항에 의하면, 금전채권에 관하여 배당요구의 송달을 받은 제3채무자는 채무액을 공탁할 권리가 있는바, 이와 같이 제3채무자에게 집행공탁을 할 수 있는 권리를 인정한 이유가, 채권에 대한 강제집행절차에서 피압류채권에 대하여 권리를 주장하는 자가 다수 있고 위 채권액이 모든 자에게 만족을 줄 수 없는 경우에 제3채무자에게 배당요구 또는 중복압류의 유무 및 각 압류의 적부를 심사하게 하고 그 진실한 권리자 또는 우선권자에게 적정한 배당을 하게 하는 것이 제3채무자에게 부담을 주고 강제집행절차의 적정을 해할 우려가 있기 때문인 점에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 제3채무자가 집행공탁을 함에 있어서 그 채무에 관련된 채권자들에게 배당요구의 방법 등을 알려 줄 의무를 부담한다고 보기는 어렵다.

4. 9. 선고 2002다58389 판결 〔소유권말소등기등〕786

구 민사소송법상 부동산에 대한 처분금지가처분 집행 후 10년이 지난 후에 가처분채권자가 본안소송을 제기하여 승소판결을 받은 경우, 가처분 집행 후 가처분결정 취소판결 전에 이루어진 타인 명의의 소유권이전등기에 대하여 가처분채권자가 가처분의 효력을 주장할 수 있는지 여부(적극)

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제715조에 의하여 가처분에도 준용되는 같은 법 제706조 제2항은 보전처분을 집행한 때부터 10년이 경과할 때까지 채권자가 본안의 소를 제기하지 않은 경우에는 채무자가 보전처분 취소소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분 취소판결 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소판결이 확정된 때에 보전처분 집행시로부터 10년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로 볼 수 없으므로, 그 가처분의 피보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수가 없게 된다고 해석할 수밖에 없으며, 이러한 법리는 본안소송이 제기된 시점이나 소유권이전등기가 된 시점이 가처분 집행 후 10년이 경과한 후라고 하여 달리 볼 것도 아니다.

4. 9. 선고 2003다5252 판결 〔손해배상(기)〕788

[1] 신용협동조합의 감사가 불법․부당대출과 관련하여 신용협동조합에 대하여 손해배상책임을 지기 위한 요건

[2] 신용협동조합의 감사로서 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 없다거나 감사로서의 임무해태와 조합 이사장의 업무상배임 행위로 인한 신용협동조합의 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 신용협동조합의 감사에게 불법․부당대출과 관련하여 조합에 대하여 손해배상책임을 묻기 위하여는 당해 대출이 불법․부당한 것임을 알았거나 조합의 장부 또는 대출관련서류상으로 불법․부당한 대출임이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리함으로써 감사로서의 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 있는 경우라야 할 것이다.

[2] 신용협동조합의 감사로서 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 없다거나 감사로서의 임무해태와 조합 이사장의 업무상배임 행위로 인한 신용협동조합의 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 한 원심판결을 파기한 사례.

4. 9. 선고 2003다27733 판결 〔소유권이전등기〕792

구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기 및 이전등기에 있어 그 등기의 원인행위일자가 같은 법 시행일 이후로 인정되는 경우, 그 추정력의 유무(소극)

구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의하여 할 수 있는 소유권이전등기는 같은 법 제3조의 취지에 비추어 보면 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 기타 법률행위가 같은 법 시행일인 1969. 6. 21. 전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 등기의 원인행위일자가 그 시행일 이후로 인정되는 경우에는 그 등기에 그 기재 내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없고, 이는 같은 법 제10조의 규정에 의하여 임야대장상의 소유자 명의를 변경하고 그 임야대장에 기하여 소유권보존등기를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

4. 9. 선고 2003다32681 판결 〔부당이득금반환〕795

[1] 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 후 가압류집행이 취소되거나 가압류채권자가 본안소송에서 패소확정판결을 받는 경우, 그 공탁금을 다른 채권자에게 추가 배당하여야 하는지 여부(적극) 및 본안에서 승소확정판결을 받은 금액이 공탁된 배당액을 초과하는 경우에도 그 공탁금을 다른 채권자에게 추가 배당하여야 하는지 여부(적극)

[2] 확정된 배당표에 의해 배당을 실시한 경우, 배당을 받지 못한 채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극)

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제589조 제3항의 규정에 의하여 집행법원이 가압류채권자의 미확정채권에 대한 배당액이 정해진 후 배당기일에 다른 채권자로부터 그 피보전채권의 존부에 관하여 아무런 이의 없이 배당절차가 종료되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁되었다고 하더라도, 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차가 종료되었다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 경매제도가 채무자의 재산으로부터 채권자의 만족을 얻게 하는 데에 근본 목적으로 두고 있는 만큼 만족을 받지 못한 채권자가 있는 데도 이를 제쳐둔 채 채무자에게 공탁된 배당금을 지급하는 것은 경매제도의 목적에 현저히 반하는 것이라는 점 등에 비추어, 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 후 가압류집행이 취소되거나 가압류채권자가 본안소송에서 패소확정판결을 받는 등의 경우에는, 그 공탁금은 채무자에게 교부할 것이 아니라 다른 채권자들에게 추가로 배당하여야 하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이는 가압류채권자가 본안에서 승소확정판결을 받은 금액이 공탁된 배당액을 초과한다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.

[2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 채권자는 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.

4. 16. 선고 2003다16641 판결 〔용역비〕798

[1] 화의인가결정 확정의 효력

[2] 화의채권의 분할 변제를 정하면서 기발생이자와 장래발생이자를 면제하되, 분할 변제가 이행되면 나머지 이자 및 손해배상금의 지급을 면제하도록 화의조건을 정한 경우, 채무자가 화의조건대로 원금을 변제하지 않더라도 화의채권자로서는 각 분할 변제 약정기 이후에 한하여 지연손해금을 청구할 수 있다고 한 사례

[1] 화의인가결정이 확정되면 모든 화의채권에 관하여 개개의 화의채권자와 화의채무자 및 화의참가인 사이에 화의조건을 내용으로 하는 계약이 체결된 것과 동일한 법률효과가 발생하여 모든 화의채권은 화의조건에서 정한 바에 따라 일반적․추상적으로 변경된다.

[2] 화의조건에 화의채권을 분할 변제하도록 정하면서 기발생이자(화의개시결정일 전일까지의 이자)와 장래발생이자(화의개시결정일부터 변제가 완료되는 때까지의 미변제금액에 대하여 발생하는 이자)를 면제하되, 위 분할 변제가 이행되면 나머지 이자 및 손해배상금의 지급을 면제하도록 정하여져 있는 경우, 이는 채무자가 화의조건대로 원금을 변제하는 경우에는 별도로 이자나 손해배상금이 발생하지 않음을 주의적으로 규정한 것으로 봄이 상당하고, 가사 채무자가 화의조건대로 원금을 변제하지 아니하는 경우라도, 달리 화의의 취소나 양보의 취소가 없는 이상, 이미 면제된 기발생이자나 장래발생이자가 되살아나는 것은 아니며, 화의채권자로서는 각 분할 변제 약정기 이후에 한하여 지연손해금을 청구할 수 있을 뿐이라고 한 사례.

4. 16. 선고 2003다64206 판결 〔배당이의〕801

수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있는 경우, 토지수용에 따른 가압류의 효력 및 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하더라도 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수 있는지 여부(소극)

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하고 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 소멸하는 것이고, 이 경우에 그 토지 가압류가 수용보상금채권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 할 수 없으므로, 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하였다고 하더라도, 수용 전 토지에 대하여 위 토지 가압류 이후 저당권을 취득하였다가 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위에 따른 압류를 한 자에 대하여는, 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수는 없다고 보아야 한다.

일반행정

4. 9. 선고 2001두6197 판결 〔시정조치및과징금부과처분취소〕803

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호에서 규정하는 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부에 대한 판단 기준

[2] 지원주체의 지원객체에 대한 자금지원 의도에 기한 자금의 제공 또는 거래행위나 자금을 회수하지 않는 부작위가 이미 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호의 규정이 시행되기 이전에 있었고, 위 규정이 시행된 이후에도 단순히 그러한 부작위가 계속되는 데 불과한 경우, 자금지원행위에 해당하는지 여부(소극)

[3] 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우, 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수 있는지 여부(적극)

[4] 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조에서 규정하는 시정명령의 명확성 정도

[5] 구 독점규제및공정거래에관한법률상 부당지원행위를 한 지원주체에 대한 과징금 규정이 이중처벌금지원칙이나 무죄추정원칙에 위반되거나 사법권이나 재판청구권을 침해하는지 여부(소극) 및 비례원칙에 반하는지 여부(소극)

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점과 같은 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호의 각 규정을 종합하면, 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 살펴보아야 한다.

[2] 자금지원행위는 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역 등의 거래로 인한 대가인 자금을 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용토록 함으로써 그 이자 상당의 수익을 얻게 하는 것과 같은 부작위행위도 포함한다고 해석함이 상당하지만, 부당한 자금지원행위의 규제대상은 지원의도에 기한 자금의 제공 또는 거래행위나 자금을 회수하지 아니하는 행위 그 자체이므로 자금지원의 의도로 자금의 제공 또는 거래나 자금을 회수하지 아니하는 행위가 있으면 그 즉시 자금지원행위가 성립하는 것이고, 그로 인하여 지원객체가 얻게 되는 이익은 이러한 행위로 인한 경제상 효과에 불과한 것이므로 지원주체가 지원객체에 대한 자금지원의 의도로 자금의 제공 또는 거래나 자금을 회수하지 않는 부작위가 이미 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호의 규정이 시행되기 이전에 있었고, 위 규정이 시행된 이후에도 단순히 그러한 부작위가 계속되는 데 불과한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 자금지원행위에 해당한다고 할 수 없다.

[3] 한국은행이 발표하는 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리(일반정상금리)는 당좌대출계약을 기초로 한 일시적 단기성 대출금리로서 정상적인 기업어음 대출금리 등 일반대출금리보다 일반적으로 높기 때문에 개별정상금리를 산정하기 어렵다는 이유만으로 바로 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수는 없다고 할 것이지만, 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 비록 개별정상금리를 구체적으로 확정할 수 없다고 하더라도 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수 있다.

[4] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위를 이유로 한 같은 법 제24조 소정의 시정명령의 내용이 지나치게 구체적인 경우, 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성․추상성을 띨 수밖에 없다 할 것이고, 한편 시정명령제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다.

[5] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 같은 법 제24조의2 소정의 부당지원행위를 한 지원주체에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당지원행위의 억지(抑止)라는 행정목적을 실현하기 위한 입법자의 정책적 판단에 기하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라고 할 것이어서 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 구 독점규제및공정거래에관한법률에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지원칙이나 무죄추정원칙에 위반된다거나 사법권이나 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없고, 또한 같은 법 제55조의3 제1항에 정한 각 사유를 참작하여 부당지원행위의 불법의 정도에 비례하여 상당한 금액의 범위 내에서만 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있음에 비추어 비례원칙에 반한다고 할 수도 없다.

4. 16. 선고 2003추20 판결 〔해양심판재결취소〕818

[1] 해양사고조사및심판에관한법률상 시정 또는 개선 권고재결의 경우, 시정 또는 개선할 사항과 해양사고의 원인 사이에 관련이 있어야 하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

[2] 선박 충돌사고시 과실이 가벼운 쪽 선박의 관련자에게도 시정권고재결을 할 수 있는지 여부(적극)

[3] 시정할 사항과 해양사고 원인 간에 관련이 있다고 본 사례

[1] 각급 해양안전심판원은 해기사 또는 도선사 이외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있는바(해양사고조사및심판에관한법률 제5조 제2항, 제3항), 이 때 시정 또는 개선할 사항은 해양사고의 원인과 관련이 있어야 할 것이지만, 한편 해양사고조사및심판에관한법률이 자유심증주의를 채택하고 있고 형사소송절차와 유사한 심리 구조를 택하면서도 증거능력에 관한 규정을 두지 아니하고 있는 점, 해양사고의 원인과의 관련성이란 본래 불확정 개념으로서 그에 관하여는 행정청인 중앙해양안전심판원에 판단 여지가 인정될 수밖에 없는 점, 특히 시정이나 개선의 권고 재결의 경우 그에 따르지 아니하더라도 이를 강제할 아무런 수단이 없어 법적 구속력 없는 행정지도상의 의견으로 볼 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 시정․개선을 권고할 사항과 해양사고 간의 관련성은 반드시 엄격한 인과관계의 틀에 구속되어야 하는 것이 아니라, 당해 해양사고가 남긴 교훈을 살려 향후 유사한 해양사고의 방지 및 안전 확보를 도모한다는 관점에서 시정이나 개선 권고 등이 해양사고 관련자에게 객관적으로 귀속될 수 있느냐는 규범적․법적 문제로 파악함이 상당하다.

[2] 선박 충돌사고의 경우 과실이 무거운 쪽 선박의 관련자에게만 시정권고재결을 할 수 있는 것은 아니고, 과실이 가벼운 쪽 선박의 관련자이더라도 그에게 시정이나 개선을 할 사항이 있고 그러한 사항과 해양사고 간에 관련성이 있다고 볼 만한 합리적 근거가 있는 이상, 시정권고재결을 할 수 있다.

[3] 시정할 사항과 해양사고 원인 간에 관련이 있다고 본 사례.

4. 16. 선고 2003두7019 판결 〔채무부존재확인〕823

[1] 결손처분취소처분에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우 당연무효인지 여부(적극) 및 그 하자가 명백하다고 하기 위한 판단 기준

[2] 체납처분에 의한 채권압류의 효력이 적어도 채권압류에 기한 배당절차가 종료될 때까지 존속한다고 한 사례

[1] 1996. 12. 30. 법률 제5189호로 국세기본법이 개정되기 이전에 이루어진 결손처분을 취소하는 처분은, 결손처분에 의하여 일단 소멸된 납세의무를 부활시켜 다시 체납처분을 가능하게 하는 행정처분으로서 그 처분에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우에는 그 처분은 당연무효가 된다고 할 것이고, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성(常態性)을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없다.

[2] 체납처분에 의한 채권압류의 효력이 적어도 채권압류에 기한 배당절차가 종료될 때까지 존속한다고 한 사례.

세 무

4. 9. 선고 2002두110 판결 〔상속세부과처분취소〕825

상속재산이 ‘소송중의 권리’인 경우 그 가액의 평가방법

‘소송중의 권리’는 상속재산평가의 일반원칙에 따라 상속개시 당시의 현황, 즉 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정할 수밖에 없을 것인데, 상속개시 당시에는 상속재산인 ‘소송중의 권리’가 그 권리의 존부나 범위를 둘러싸고 다툼이 있어 분쟁관계에 있었다고 하더라도 그 후 당해 과세처분취소소송의 변론종결 이전에 법원의 판결 등을 통하여 ‘소송중의 권리’의 내용과 범위가 구체적으로 확정되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 판결에 따라 확정된 권리의 가액을 기초로 상속개시 당시의 현황에 의하여 ‘소송중의 권리’의 가액을 평가하여야 한다.

4. 9. 선고 2002두3942 판결 〔종합소득세부과처분취소〕828

매수인측의 채무불이행으로 매매계약을 합의해제하면서 매도인이 매수인으로부터 손해배상금 명목으로 금원을 지급받은 경우, 그 금원이 구 소득세법상의 ‘기타소득’에 해당하지 않는다고 한 사례

매수인측의 채무불이행으로 매매계약을 합의해제하면서 매도인이 매수인으로부터 손해배상금 명목으로 금원을 지급받은 경우, 그 금원이 ‘본래 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전’으로 ‘기타소득’에 해당한다기보다는 매도인이 입은 현실적인 손해를 전보하기 위하여 지급된 손해배상금으로 보는 것이 상당하다고 한 사례.

4. 9. 선고 2003두6924 판결 〔양도소득세부과처분취소〕831

[1] 구 소득세법시행령 제162조 제2항에서 규정하는 ‘확정되지 아니한 자산’의 의미 및 위 시행령 제162조의 입법 취지

[2] 매매목적물의 면적과 그에 따른 매매대금을 증감할 수 있도록 약정한 매매계약의 경우, 매매목적물의 양도 및 취득시기

[1] 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제162조 제2항에서 규정하는 ‘확정되지 아니한 자산’이라 함은 소유권 등 권리의 귀속이 확정되지 아니한 자산뿐 아니라 권리의 범위가 확정되어 있지 않은 자산의 경우도 포함된다고 할 것이며, 또한 위 시행령 제162조의 각 규정은 자산의 취득시기와 양도시기를 통일적으로 파악하기 위하여 이를 동일하게 의제한 규정이라고 보아야 한다.

[2] 소득세법 제98조, 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항, 제2항에 의하면, 목적물이 확정되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우 그 대금을 청산한 날까지 목적물이 확정되지 아니하였다면 그 후에 목적물이 확정된 날을 양도 또는 취득일로 보아야 하는 것이고, 매매계약 당시에 목적물이 확정되지 아니하였다가 나중에 확정되었더라도 그 때까지 대금이 청산되지 아니하였다면 대금청산일을 그 양도 또는 취득일로 보아야 한다. 나아가 매매목적물의 면적과 그에 따른 매매대금을 증감할 수 있도록 약정한 매매계약에 있어서 매매목적물의 범위가 후에 당사자의 합의 또는 법원의 판결에 의하여 그 매매계약에 따라 이미 지급된 계약금 및 중도금에 상응하거나 그보다 적은 부분으로 변경되어 더 이상 잔금을 지급할 필요가 없게 되었다면, 이때 매매목적물의 대금청산일은 당사자 사이의 합의가 성립하거나 법원의 판결이 확정됨으로써 이미 지급된 계약금 및 중도금으로 위와 같이 변경된 매매목적물의 대금이 지급된 것으로 볼 수 있어 더 이상 대금청산의 여지가 없게 된 때라고 봄이 상당하다.

4. 9. 선고 2003두7804 판결 〔법인세부과처분취소〕834

[1] 영업권 및 접대비의 의미

[2] 대위변제한 채무가 영업권의 대가가 아니라 접대비에 해당한다고 한 사례

[1] 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것이고, 접대비란 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것을 말한다.

[2] 대위변제한 채무가 감가상각의 대상이 되는 영업권의 대가가 아니라 새로운 거래관계를 창설하기 위하여 이루어진 것으로서 접대비에 해당한다고 한 사례.

4. 9. 선고 2003두13908 판결 〔부가가치세부과처분취소〕836

[1] 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하는지 여부(적극) 및 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서 송달이 필요한지 여부(적극)

[2] 납세의무자가 고의로 납세고지서의 수령을 회피하여 세무공무원이 부득이 사업장에 납세고지서를 두고 온 경우, 신의칙상 적법한 고지서 송달로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서는 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하며, 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서의 송달이 불필요하다고 할 수는 없다.

[2] 납세고지서의 송달을 받아야 할 자가 부과처분 제척기간이 임박하자 그 수령을 회피하기 위하여 일부러 송달을 받을 장소를 비워 두어 세무공무원이 송달을 받을 자와 보충송달을 받을 자를 만나지 못하여 부득이 사업장에 납세고지서를 두고 왔다고 하더라도 이로써 신의성실의 원칙을 들어 그 납세고지서가 송달되었다고 볼 수는 없다.

형 사

3. 23.자 2003모126 결정 〔준항고결정에대한재항고〕839

[1] 형사소송법 제215조가 규정하고 있는 ‘범죄수사에 필요한 때’의 의미 및 판단 방법

[2] 검사의 압수처분이 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 ‘범죄수사에 필요한 때’라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

[2] 검사의 압수처분이 수사상의 필요에서 행하는 압수의 본래의 취지를 넘는 것으로 상당성이 없을 뿐만 아니라, 수사상의 필요와 그로 인한 개인의 재산권 침해의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 사례.

4. 9. 선고 2003도6351 판결 〔풍속영업의규제에관한법률위반〕840

[1] 풍속영업자가 풍속영업소에서 일시 오락 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 일시 오락 정도에 불과한 도박행위를 처벌하지 아니하는 이유

[3] 풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이나, 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다.

[2] 일시 오락 정도에 불과한 도박행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다.

[3] 풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례.

4. 9. 선고 2003도7762 판결 〔허위공문서작성․허위진단서작성․부정처사후수뢰〕842

[1] 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우의 죄책

[2] 원심의 죄수 평가의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 형법이 제225조 내지 제230조에서 공문서에 관한 범죄를 규정하고, 이어 제231조 내지 제236조에서 사문서에 관한 범죄를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.

[2] 공무원인 의사가 허위의 진단서를 작성한 행위에 대하여 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 상상적 경합을 인정한 원심의 판단이 법률 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 것이나, 원심이 이와 실체적 경합범 관계에 있으며 형이 중한 부정처사후수뢰죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하였으므로, 원심의 죄수 평가의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례.

4. 9. 선고 2003도7828 판결 〔사기〕844

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망의 의미 및 법률상 고지의무가 인정되는 경우

[2] 사채업자가 대출희망자로부터 대출을 의뢰받은 다음 대출희망자가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 후 이를 할부금융회사에 제출하여 자동차할부금융으로 대출금을 받은 경우, 사기죄가 성립한다고 한 사례

[3] 피해자의 현실적 손해발생이 사기죄의 구성요건인지 여부(소극)

[4] 검사가 재물 편취의 사기죄로 공소를 제기하였으나 실제로는 이익 편취의 사기죄가 인정되는 경우, 원심으로서는 공소장변경절차가 없더라도 이 부분 공소사실을 이익 편취의 사기죄로 인정할 수 있는지 여부에 대하여 심리하였어야 함을 지적한 사례

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

[2] 사채업자가 대출희망자로부터 대출을 의뢰받은 다음 대출희망자가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 후 이를 할부금융회사에 제출하여 자동차할부금융으로 대출금을 받은 경우, 할부금융회사로서는 사채업자가 할부금융의 방법으로 대출의뢰인들 명의로 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 단지 자동차할부금융대출의 형식을 빌려 자금을 융통하려는 의도로 할부금융대출을 신청하였다는 사정을 알았더라면 할부금융대출을 실시하지 않았을 것이므로, 사채업자로서는 신의성실의 원칙상 사전에 할부금융회사에게 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 자동차할부금융대출의 방법으로 자금을 융통하려는 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융을 신청하여 그 대출금을 지급하도록 한 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 거래상대방인 할부금융회사를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 한 사례.

[3] 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다.

[4] 검사가 재물 편취의 사기죄로 공소를 제기하였으나 실제로는 이익 편취의 사기죄가 인정되는 경우, 재물 편취의 범죄사실과 이익 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 그 금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없으므로 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없고, 피고인도 편취의 범의를 제외한 나머지 공소사실을 인정하고 있어 피고인의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없으므로, 원심으로서는 공소장변경절차가 없더라도 이 부분 공소사실을 이익 편취의 사기죄로 인정할 수 있는지 여부에 대하여 심리하였어야 함을 지적한 사례.

4. 9. 선고 2003도8219 판결 〔횡령〕849

[1] 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의 처분한 경우, 장물보관죄 이외에 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.

[2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

4. 9. 선고 2004도340 판결 〔출판물에의한명예훼손(일부 인정된 죄명 : 명예훼손)․명예훼손〕850

[1] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미

[2] 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우, 주관적 요소로서 고의의 내용 및 고의 유무의 판단 방법

[3] 파기판결의 기속력이 미치는 범위

[4] 환송 후 원심에서 공소사실이 변경된 경우 환송 후 원심이 이에 대하여 새롭게 사실인정을 할 재량권을 가지게 되는 것이고 더 이상 파기환송판결이 한 사실판단에 기속될 필요는 없다고 한 사례

[5] 형사소송법 제323조 제1항에 따른 법령 적용의 기재 방법 및 유죄판결의 판결이유에서 법령을 적용하면서 형종의 선택을 명시하지 아니하고 경합범 가중을 하면서 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니한 경우, 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하는지 여부(한정 소극)

[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

[2] 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

[3] 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심도 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 이 경우에 파기판결의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 원심판결에 대한 소극적인 부정 판단에 한하여 생긴다.

[4] 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 환송 전 원심판결에 위법이 있다고 한 파기환송판결의 사실판단의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 환송 전 원심에 이르기까지 조사한 증거들만에 의하여서는 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실이 인정되지 아니한다는 소극적인 부정 판단에만 미치는 것이므로, 환송 후 원심에서 이 부분 공소사실이 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄의 공소사실로 변경되었다면 환송 후 원심은 이에 대하여 새롭게 사실인정을 할 재량권을 가지게 되는 것이고 더 이상 파기환송판결이 한 사실판단에 기속될 필요는 없다고 한 사례.

[5] 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는바, 법령을 적용함에 있어서는 문장체로서 설시하는 문장식과 조문의 열거를 중심으로 하는 나열식 또는 열거식이 있으나, 어느 방식에 의하든 피고인이 복수인 경우에 어느 피고인에게 어느 법령이 적용되는지와 범죄사실이 여러 개인 경우에 어느 사실에 어떤 법령이 적용되었는지를 명시하여야 할 것이고, 따라서 유죄판결의 판결이유에서 법령을 적용하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 죄에 대하여 형의 선택을 명시하지 아니하고, 경합범 가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니하였다면 이는 위 법조 위반으로 위법이라고 할 것이나, 주문에서 형의 종류와 그 형기를 명기하여 어떠한 법령을 적용하여 주문의 판단을 하게 되었는지를 알 수 있다면 이는 판결에 영향을 미친 법령위반에는 해당하지 아니한다.

4. 9. 선고 2004도606 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반․명예훼손․농업협동조합법위반〕855

[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 입법 취지

[2] 선거범과 다른 죄의 경합범을 분리 심리하여 따로 선고하도록 규정한 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항을 농업협동조합 임원의 선거범 재판절차에 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 “선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다.

[2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 어디까지나 경합범의 처리에 관한 일반 규정인 형법 제38조에 대한 예외규정이므로 공직선거및선거부정방지법이 적용되지 않는 다른 선거범죄에 대하여도 형법 제38조의 적용을 배제하고 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 심리하여 따로 선고하려면 위 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항처럼 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 할 것인바, 농업협동조합법 제173조도 “조합 또는 중앙회의 임원선거의 당선인이 당해 선거에 있어서 제172조에 규정된 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.”라고 규정하고 있으므로, 농업협동조합 임원의 선거에 있어서도 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화할 필요가 있다고 볼 수도 있겠으나, 이를 위하여 형법 제38조의 규정과 달리 선거범이 아닌 다른 죄를 분리 심리하여 따로 선고하도록 할 것인지 여부는 입법자의 결단에 따른 입법으로 해결되어야 할 것이고, 그와 같은 입법의 조치도 없는 마당에 그 적용 범위를 대통령선거․국회의원선거․지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 국한하고 있고 있는 공직선거및선거부정방지법의 제18조 제3항을 농업협동조합 임원의 선거범 재판절차에 유추적용할 수는 없다.

4. 9. 선고 2004도771 판결 〔업무상배임〕857

[1] 배임죄의 성립 요건인 ‘손해를 가한 때’의 의미

[2] 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 대표이사의 업무상배임 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다.

[2] 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 대표이사로서 행한 적법한 대표행위라고 할 수 없으므로 회사가 위 차용증에 기한 차용금 채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 나아가 금원의 대여자는 위와 같은 행위가 적법한 대표행위가 아님을 알았거나 알 수 있었다 할 것이어서 회사가 대여자에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없으므로, 결국 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 대표이사의 업무상배임 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

4. 16. 선고 2003도7438 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)(일부 인정된 죄명 : 마약류불법거래방지에관한특례법위반)〕859

마약류불법거래방지에관한특례법상의 불법수익 등이 예금구좌에 입금되는 방법으로 수수되고 이후 동액 이상의 금원이 인출된 경우, 당해 예금구좌의 잔여 예금채권이 위 특례법상의 몰수대상이 되는지 여부(소극) 및 그 예금구좌의 잔존액의 몰수를 청구하는 검사가 입증하여야 할 사항

마약류불법거래방지에관한특례법 제13조, 제14조, 제15조의 규정을 종합하여 볼 때, 불법수익 등이 정을 아는 제3자에게 이전되어 제3자의 고유재산과 혼화된 경우에도 그 혼화재산 중 불법재산의 금액 상당액은 특례법에 의한 몰수대상이 된다고 봄이 상당하지만, 불법수익 등이 예금구좌에 입금되는 방법으로 수수되고 이후 동액 이상의 금원의 인출이 있었으며 인출자의 의도 등 관련 정황으로 미루어 해당 불법수익 등에서 유래한 재산이 인출되었음이 드러난 경우에는 그 불법수익 등은 그 구좌의 예금 아닌 다른 형태로 전환되었다고 보아야 하고 당해 예금구좌의 잔여 예금채권은 혼화재산으로서의 성질을 상실하여 특례법에 의한 몰수대상은 되지 않는다고 보아야 하며, 예금주가 불법수익 입금 이후에 그 입금과 동액 또는 그 이상의 예금이 인출된 사실을 내세우며 예금구좌에 입금된 불법수익 상당액이 다시 외부로 인출되었다고 주장하여 그 사정이 밝혀진 경우에는 그 예금구좌의 잔존액의 몰수를 청구하는 검사로서는 입금되었던 불법수익의 전부 또는 일부가 아직 해당 예금구좌에 잔존하고 있음을 입증하여야 한다.

4. 16. 선고 2004도353 판결 〔장물취득〕862

[1] 장물죄에 있어서 ‘장물’의 의미 및 재산범죄의 불가벌적 사후행위로 인하여 취득한 물건이 장물이 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 그 인출된 현금은 장물이 될 수 없다고 한 사례

[3] 장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 인출한 현금의 장물성 여부(적극)

[4] 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례

[1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 ‘장물’이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례.

[3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다.

[4] 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 甲이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 乙의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례.

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